【正文】 ――從行政訴訟的幾個難點談行政合同法律適用》，北大法律網(wǎng)法學(xué)在線，《淺議行政合同的性質(zhì)》xxpaoke8x/。實際上，為了有別于一般行政行為，許多行政法學(xué)者還只是將行政合同視為一種雙方法律行為。因此，所謂的“行政特權(quán)”很難成為“行政合同就是行政行為”的理由。在行政合同中，雖然行政主體與相對人法律地位不平等，但是從邏輯學(xué)的角度出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)在當(dāng)事人之間達(dá)成一致的意思表示，并非一定要求當(dāng)事人法律地位平等，只要當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)能夠在意思表示上達(dá)成一致，就能形成合意，合同關(guān)系就能夠成立，當(dāng)事人的法律地位對此并不具有決定作用。行政合同締結(jié)、履行、變更、消滅的過程，不僅是一般行政法原則及規(guī)則的具體運用實施，如依法行政、越權(quán)無效、比例原則、正當(dāng)程序等，同時還可以是援用民法規(guī)則甚至是民法法律原則的過程。目前，我國盡管實踐中存在著不同的行政合同形式，但尚無統(tǒng)一的行政合同類型劃分。與此相類似的有糧食訂購合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、農(nóng)村土地承包合同、國有工業(yè)企業(yè)承包合同、國有小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、公共工程承包合同等，這類行政合同盡管不同于一般的民事合同，但也都圍繞物權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利展開活動，交易活動包括糧食這類特定商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移，土地承包權(quán)、企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)工程承包權(quán)等可產(chǎn)生財產(chǎn)性收益的合同債成立消滅等，同時，這類行政合同的訂立、履行同樣也是基于各類市場，如糧食訂購合同基于糧食市場、公共工程承包合同基于建筑市場，合同雙方在訂立合同形成合意之前都必須充分考慮市場因素，行政主體才能最大限度為國庫節(jié)約資金，達(dá)到操作效率的最大化；而行政相對人也才能充分獲得收益，保證合同的完全履行。三中全會制定了關(guān)于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展的決定，首先改革農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制提出了農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，次日又發(fā)布了《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》，國家對土地使用的管理開始從“三無”（即無期限、無償、無流動）的行政劃撥，部分地轉(zhuǎn)變?yōu)橛衅谙蕖⒂袃?、有流動的行政合同管理方式　劉莘：《試論行政合同的存在意義》，《法律科學(xué)》1999年第5期。隨著市場經(jīng)濟(jì)逐步的、深層次的發(fā)展，社會心理、法制環(huán)境等諸多方面都得到全面改善，政府管理社會職能也從單一的命令式行政向指導(dǎo)式行政等多樣性轉(zhuǎn)變，行政合同就此應(yīng)運而生。對于行政合同界定存在一定的困難，首先來自于法律規(guī)定。 其次，對于行政合同的界定存在困難，還來自于學(xué)術(shù)界的爭議。例如政府在投資建設(shè)高速公路時，并不總是以自己的名義完成征地拆遷等工作，通常的作法是從相關(guān)各部門抽調(diào)一些人員，再由財政部門投入啟動資金注冊成立某高速公路公司，由該公司出面進(jìn)行征地拆遷補償及招投標(biāo)建設(shè)等工作，這些工作復(fù)雜而多樣，有的有法律法規(guī)的授權(quán)，而有的很難判斷是否有授權(quán)，在這種情況下，雖然能明確該公司成立初衷是為了社會公益而存在的，但是很難判斷該公司簽訂的合同哪些是行政合同而哪些又不是。首先，社會公眾不同種群由于自身受益程度不同，對公共利益的認(rèn)識并不一致；其次，由于社會價值取向日益多元化，公眾對公共利益的判斷也日趨困難；另外，行政主體由于自身的利益　行政主體本不應(yīng)有自己的私益，但在市場經(jīng)濟(jì)體制條件下，其經(jīng)營化思想興起，逐漸有了自己的私益。以福建省為例，合同詐騙罪的個人詐騙數(shù)額較大為1萬元以上不滿5萬元，數(shù)額巨大為5萬元以上不滿50萬元　福建省高級法院、省檢察院、省公安廳《關(guān)于部分經(jīng)濟(jì)犯罪、瀆職犯罪案件數(shù)額幅度及情節(jié)認(rèn)定問題的座談紀(jì)要》第二十一條；而個人詐騙公私財物價值3千元以不滿4萬元屬數(shù)額較大，詐騙公私財物價值4萬元以上不滿20萬元屬數(shù)額巨大　福建省高級法院、省檢察院、省公安廳《《關(guān)于辦理詐騙等案件掌握數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等問題的座談會紀(jì)要》第一條。五、結(jié)論由于行政合同得到社會的廣泛承認(rèn)已是現(xiàn)實，并且行政合同的應(yīng)用程度日益深入，應(yīng)用領(lǐng)域日益拓展，應(yīng)用方式日益創(chuàng)新，應(yīng)用內(nèi)容日益更新和豐富，在此情形下，不僅是法律上即使在學(xué)術(shù)上對行政合同的研究也稍顯滯后難以統(tǒng)一，刑事學(xué)者們對于合同詐騙罪的合同類型外延作各種研究探討是非常有益的，但在吸收借鑒行政合同的觀點時則有必要客觀和全面，簡單地將所有行政合同排除在合同詐騙罪的合同類型之外卻是不合適的，必須對行政合同的具體種類做進(jìn)一步細(xì)分，區(qū)分其中是否包含市場交易內(nèi)容，才能做出較為準(zhǔn)確的判斷。例如，有的人就一方面認(rèn)為行政法上的行政合同不屬于合同詐騙罪中的“合同”范圍，一方面又說將國有土地使用權(quán)出讓合同與抵押、質(zhì)押合同一樣視為表示物權(quán)意義的合同，實際上就是將此類合同當(dāng)作民事合同處理，認(rèn)為此類合同應(yīng)當(dāng)包括在合同詐騙罪的合同之中 見段銀易：《合同詐騙罪略論》，,net/fkrumx/28363/。分析二者犯罪的構(gòu)成要件，主體是一般主體，主觀表現(xiàn)為故意都是以非法占有為目的，客觀上表現(xiàn)為實施或隱瞞真相或虛構(gòu)事實等方法騙取對方當(dāng)事人財物，侵犯的客體也是復(fù)雜客體，都侵犯了對方當(dāng)事人財產(chǎn)所有權(quán)，另外還有一定的市場秩序或行政管理關(guān)系，區(qū)別僅在于復(fù)雜客體之一的市場秩序與行政管理關(guān)系不同。難點之二是“公益性”的判斷困難。各種爭議的存在，使得在實踐中，具體分析判斷某種合同是否屬行政合同時經(jīng)常會有無所適從的感覺。第五十六條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)這些規(guī)定，農(nóng)村土地承包合同似乎又屬于民事合同。四、“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類”的判斷可能帶來現(xiàn)實困惑利用行政合同實施詐騙行為實際上不僅損害了行政關(guān)系，還有可能損害合同關(guān)系以及市場經(jīng)濟(jì)秩序，是“一因多果”的行為，要判斷該詐騙行為是構(gòu)成了合同詐騙罪還是一般詐騙罪，必須根據(jù)合同內(nèi)容具體分析雙方簽訂的行政合同類型，以及是否包含市場交易內(nèi)容，這樣才能對案件進(jìn)行準(zhǔn)確的識別。市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展加快了行政合同的產(chǎn)生應(yīng)用過程，而對行政合同的完全履行能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)秩序健康有序發(fā)展，相反對行政合同惡意不履行或惡意欺詐行為，實質(zhì)上也對健康有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了損害。糧食、棉花訂購合同在農(nóng)村的出現(xiàn)。而在不包含市場交易內(nèi)容的行政合同中，如計劃生育合同，行政主體的身份相對簡單，他們既是行政事務(wù)管理者又是合同當(dāng)事人，由于這種合同與市場交易無關(guān)，與市場秩序無關(guān)，他們不用考慮任何市場因素，只需要考慮如何與相對人達(dá)成合意即可。在以上這些現(xiàn)實樣態(tài)中的行政合同，筆者認(rèn)為還可以分為兩大類：包含市場交易內(nèi)容的行政合同與不包含市場交易內(nèi)容的行政合同，其中買賣、出讓合同與承包租賃合同屬包含市場交易內(nèi)容的，而公職合同、公益捐贈合同、專業(yè)行政管理合同屬不包含市場交易內(nèi)容的。如果合同當(dāng)事人本身還是市場經(jīng)濟(jì)活動的主體或參與者，那么，受到損害的還有可能是市場經(jīng)濟(jì)秩序。行政合同的雙方通過合同所形成的權(quán)利清晰責(zé)任明確，這不是一般的行政法律關(guān)系所能涵蓋得了的內(nèi)容，而只是一種合同關(guān)系。雖然詳細(xì)區(qū)分其中法律關(guān)系并不容易，但我們可以大致分為兩種法律關(guān)系，即行政主體基于行政管理者身份依職責(zé)實施管理行為而與行政相對方形成的行政法律關(guān)系，和基于一般民事主體（所有權(quán)人、合同當(dāng)事人）身份　行政主體是可以成為一般民事主體的，如其工作人員到超市購買辦公日用物品時就是與相對方依合意形成的則是合同關(guān)系。因為，所謂“行政合同的目的和基礎(chǔ)是行政法律關(guān)系”都是相對行政主體而言的，而對于行政相對人來說，建立行政合同并不是為了成為被行政管理的對象，更是為了通過履行合同并遵循著“經(jīng)濟(jì)利益平衡原則以社會效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)”，以此獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，僅強調(diào)行政主體的行政目的而忽略行政相對人的經(jīng)濟(jì)目的未免有失偏頗。將行政合同歸入行政行為的觀點令人質(zhì)疑行政合同雖然有合同性特點，但并不能因此將其視為民事合同，同樣，行政合同的行政性特點并不意味著可以將行政合同直接歸入一般行政行為。首先，行政合同的合同性表現(xiàn)為合意性。但是，是否可以就此在行政行為與民事行為中進(jìn)行二選一，非此即彼，既然行政合同不是民事行為，那么它就只是一種行政行為，這似乎又從一個極端走向了另一個極端。然而，對于刑事法律工作者而言，對行政合同的分析僅僅停留在定義或概念上的一般性認(rèn)識是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更主要的是對行政合同雙方的權(quán)利義務(wù)、存在的法律關(guān)系進(jìn)行分析，才能較為準(zhǔn)確地判斷出利用行政合同進(jìn)行詐騙的行為究竟損害了什么樣的法律關(guān)系或社會關(guān)系，法律后果怎樣？筆者以為，由于行政合同有多種多樣，而多種多樣的行政合同內(nèi)容又千差萬別，要明確行政合同雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系，應(yīng)該根據(jù)雙方所簽訂具體合同內(nèi)容來分析該行政合同的性質(zhì)，這是解決上述問題的一條有效途徑。結(jié)論，試圖