【正文】 或增發(fā)尚不能上市流通的股票來交換目標(biāo)公司的股票以達(dá)到控制目標(biāo)公司的交易。特點(diǎn)：因?yàn)槭召徆镜哪康氖峭ㄟ^控制公司的決策權(quán)而實(shí)現(xiàn)，同其他的收購方式相比有著收購成本低，和程序簡單的特點(diǎn)，適用于股權(quán)相對分散的情況。方式：1）外國投資者直接從境內(nèi)目標(biāo)公司股東手中購買目標(biāo)公司的股權(quán)2）外國投資者購買境內(nèi)公司的增資或增發(fā)的股份具體模式：1）合資控股收購?fù)馍桃院腺Y的名義,一次性出資收購國有企業(yè)的股權(quán),并參與公司的經(jīng)營管理。這種方式是20世紀(jì)90年代中期以來外資收購國有企業(yè)流行的主要方式之一。這將成為外資收購非流通股的主要障礙。增發(fā)可轉(zhuǎn)債避免了青啤因一次性增資額太大導(dǎo)致業(yè)績攤薄，可轉(zhuǎn)債的低利率大大降低了公司的融資成本。整體收購是外資收購中小型尤其是小型國有企業(yè)時(shí)采取的主要方式。例如,、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家公司,組建由柯達(dá)占80%股份、公元和福達(dá)各占10%股份的柯達(dá)(中國)股份有限公司,由柯達(dá)持股70%、阿爾梅持股30%的柯達(dá)(無錫)股份有限公司,采取的就是這種形式。（二）根據(jù)外國投資者是否直接收購的方式收購目標(biāo)企業(yè)來分類，可以把外資并購分為以下三類：直接并購方式、　間接并購方式、　其它方式在《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知》（2003年3月7日）、《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》（2002年12月1日）等文件出臺(tái)后，在規(guī)定產(chǎn)業(yè)中合格境外機(jī)構(gòu)實(shí)際上已經(jīng)開始享受國民待遇，在收購過程中沒有太多政策障礙。第三部分：在不同行業(yè)領(lǐng)域使用其中一種模式時(shí)需要考慮的法律和監(jiān)管方面的問題在目前上市公司資產(chǎn)重組的實(shí)踐中,對流通股主要采取要約收購方式,對非流通股則主要采取協(xié)議收購方式。（二）采用要約收購存在的障礙上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)集中，普遍存在絕對控股股東。我國《證券法》第79條規(guī)定,通過證券交易所的證券交易,投資者持有一上市公司已發(fā)行的股份的5%時(shí),應(yīng)在三日內(nèi)向證監(jiān)會(huì)、交易所及該上市公司報(bào)告,并予以公告。上市公司股權(quán)割裂，導(dǎo)致同股不同價(jià)，要約收購難出價(jià)。一旦違反這些規(guī)定，不僅可能被課以行政處罰，還可能該判定無效，甚至承擔(dān)各種民事賠償責(zé)任，并陷入曠日持久的訴訟。否則，如果存在權(quán)屬爭議，或者存在對他人權(quán)益的侵犯，都將給收購帶來意外的損失。訴訟風(fēng)險(xiǎn)：訴訟對企業(yè)來說是難免的事情，但是，訴訟對企業(yè)來說一般不是好事情，特別是作為被告的訴訟，面臨巨大的訴訟成本和潛在的責(zé)任承擔(dān)。反收購風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)行周密的法律盡職調(diào)查盡職調(diào)查就是在收購前和整個(gè)收購過程中，對被收購方的資產(chǎn)、債權(quán)和債務(wù)等基本情況的詳盡調(diào)查，為收購方案的設(shè)計(jì)和收購談判中價(jià)格的確定提供參考。法律盡職調(diào)查的目的，首先在于發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，判斷風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)、程度以及對并購活動(dòng)的影響和后果；其次，可以使收購方掌握目標(biāo)公司的主體資格、資產(chǎn)權(quán)屬、債權(quán)債務(wù)等重大事項(xiàng)的法律狀態(tài)；再次，還可以了解那些情況可能會(huì)給收購方帶來的責(zé)任、負(fù)擔(dān)，以及是否可能予以消除和解決。（1）并購的合法性：并購目標(biāo)的主體資質(zhì)是否具備合法性，并購行為的合法性，并購形式的合法性。曾行收菇進(jìn)行收購之前，特別是開展惡意并購前，對章程的審查顯得尤為重要。高級管理人員的聘用合同必須單獨(dú)調(diào)查，以明確管理層采取某些反收購措施的可能性。這些問題都應(yīng)進(jìn)行調(diào)查。（7）稅收、產(chǎn)品質(zhì)量和環(huán)保責(zé)任問題：包括目標(biāo)公司在稅務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量以及環(huán)保方面的行為是否符合國家的強(qiáng)制性規(guī)定，例如公司是否有權(quán)享受國家的財(cái)政補(bǔ)貼或稅收優(yōu)惠，公司產(chǎn)品是否符合國家質(zhì)檢標(biāo)準(zhǔn)以及公司是否有違反環(huán)境保護(hù)方面的行為等。（2）財(cái)務(wù)問題：賬目符合公司法的要求，對公司業(yè)務(wù)的記錄真實(shí)適當(dāng)，并采用月歷年一致的記錄基礎(chǔ)；賬目記明了全部債務(wù)，包括遲延負(fù)債和或有負(fù)債；不存在到期未付的資本開支承諾等。（9）就業(yè)：在附錄表中所列的雇員是公司的所有雇員，他們的工資、年齡和服務(wù)年限與表中所示相同；在告之之外不存在長期服務(wù)合同；自確定日期之日起未對工資或雇員服務(wù)合同或其他事項(xiàng)做出變更，在交易完成之前不作這類變更；不存在因違反雇傭或服務(wù)合同，或因冗員遣散費(fèi)用，不公平解雇等問題而引起的責(zé)任；在告之之外不存在貿(mào)易工會(huì)承認(rèn)協(xié)議，不存在可能導(dǎo)致勞工爭議的情況。就上述保證金的留存方式，可以有兩種選擇：（1）直接以尾款的形式規(guī)定在合約中，將該條款設(shè)定為附條件生效的條款，即約定尾款的支付條件。雖然整個(gè)并購過程各參與者甚至監(jiān)管機(jī)構(gòu)的成本都因此而加大，但是收購方在確定目標(biāo)公司之后一定要考慮是否具有承受要約收購成本的能力。由于國內(nèi)絕大部分上市公司的控股權(quán)的性質(zhì)仍然是國有股權(quán)（國有法人股和國家股），因此當(dāng)國有性質(zhì)的控股權(quán)產(chǎn)生變更而導(dǎo)致實(shí)際控制人發(fā)生變更時(shí)，既要受到中國證監(jiān)會(huì)上市部的監(jiān)管，又要受到國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會(huì)產(chǎn)權(quán)局的管理?！妒召忁k法》中對“實(shí)際控制人”的標(biāo)準(zhǔn)使得控制上市公司的幕后人士不得不走向前臺(tái)。在收購要約有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約。對中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管《收購管理辦法》強(qiáng)化了中介機(jī)構(gòu)在上市公司收購中的作用和責(zé)任。德國博世猖孚(中?中國最大的柴油噴射系統(tǒng)供應(yīng)商)后，不僅壟斷了中國柴油機(jī)的市場，而且壟斷了無錫威孚的原有技術(shù)優(yōu)勢，而且遲遲不向中國轉(zhuǎn)移核心關(guān)鍵技術(shù)，以此來左右中國整個(gè)柴油機(jī)技術(shù)和產(chǎn)品的發(fā)展趨勢。截止2001年底,在中國實(shí)際利用的外商直接投資金額中,%屬于并購型投資。這與中國加入世貿(mào)后,逐漸放寬對服務(wù)業(yè)的準(zhǔn)入條件有很大關(guān)系。外資并購的投資地與跨國公司對中國投資的地區(qū)十分吻合,明顯地集中在東部沿海發(fā)達(dá)城市,尤其是資本市場發(fā)育完善、企業(yè)成長規(guī)模大的城市,如北京、上海、廣東等。非股權(quán)式企業(yè)可以在進(jìn)行公司制改造以后，再進(jìn)行股權(quán)式并購，也可以按照資產(chǎn)式并購進(jìn)行并購。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》以及相應(yīng)的實(shí)施條例和細(xì)則，設(shè)立外商投資企業(yè)或者變更為外商投資企業(yè)都需要合營各方簽署合營合同和章程，并報(bào)經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)部門的批準(zhǔn)。原則上，外國5投資者只要與能夠控制股東會(huì)和董事會(huì)的大股東或全體股東協(xié)商，取得他們的同意，就可以按照公司法的規(guī)定由股東會(huì)作出增加注冊資本的決議，并由董事會(huì)制定公司增加注冊資本的方案。資產(chǎn)的范圍包括目標(biāo)企業(yè)的土地使用權(quán)、廠房、倉庫、生產(chǎn)設(shè)備、辦公家具等等。在外國投資者，尤其是巨型的跨國公司，以并購的方式進(jìn)行擴(kuò)張時(shí)，往往不希望并購一個(gè)“大而全”或者“小而全”地目標(biāo)公司，而是希望購買單純的從事某項(xiàng)適當(dāng)業(yè)務(wù)的公司。下面分別就以上8項(xiàng)特別事項(xiàng)分別闡述。（2）中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)。監(jiān)管部門：（1）勞動(dòng)和社會(huì)保障部（2）國家科委（3）國家發(fā)改委。（一） 并購中存在的問題1． 并購面臨的主要障礙（1） 股票市場不完善對上市公司并購重組的制約。③對國有企業(yè)規(guī)定得比較細(xì)，對非國有企業(yè)則一筆帶過，甚至根本未提及，使得非國有企業(yè)得并購存在著法律調(diào)整得真空地帶。（二） 并購立法的完善與政策建議1． 立法的完善：盡管完善我國企業(yè)并購法律體系是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，尚需一定的時(shí)日。三、 特別關(guān)注：要約收購的注意問題及相關(guān)法律制度（一） 要約收購的信息披露我國法律規(guī)定需披露內(nèi)容：（1）大股東持股信息的披露；（2）要約內(nèi)容及相關(guān)信息的披露；（3）要約有效期限的披露；（4）目標(biāo)公司董事會(huì)的信息披露。希望在未來的立法中，這一問題應(yīng)得到明確。各國和地區(qū)均規(guī)定被收購公司董事會(huì)必須出具相關(guān)意見書并進(jìn)行披露。（4） 建立對中小股東的特別保護(hù)。如為各發(fā)達(dá)國家普遍規(guī)定得規(guī)制企業(yè)并購得反壟斷法，我國至今仍未制定。（5） 政府不適當(dāng)干預(yù)。特別是最近幾年證券市場出現(xiàn)的資產(chǎn)重組案例，無一不是顯露出來其政策的“軟肋”。監(jiān)管部門：（1）國土資源部（2）國家土地管理局等。監(jiān)管部門：（1）國家稅務(wù)總局（2）國家工商行政管理總局等。外國投資者可以根據(jù)自己投資擴(kuò)張的需要有選擇地購買目標(biāo)公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。如果目標(biāo)企業(yè)在其出售的資產(chǎn)之上設(shè)定了抵押權(quán)，即使該設(shè)定了抵押的資產(chǎn)出賣給了外國投資者或者外商投資企業(yè)，甚至目標(biāo)企業(yè)欺詐資產(chǎn)買受人聲稱未設(shè)定抵押，或者約定設(shè)定抵押的債務(wù)將由目標(biāo)企業(yè)清償而與資產(chǎn)受讓人無關(guān)，這些都不能阻止抵押權(quán)人在不能得到債務(wù)人合理清償時(shí)，向抵押物追及的權(quán)利。而且，根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》以及相應(yīng)的實(shí)施條例和細(xì)則，外國投資者購買境內(nèi)企業(yè)的增資后，必須與全體股東簽署合營合同和企業(yè)的章程，這也需要外國投資者必須與境內(nèi)公司的全體股東交涉，取得境內(nèi)公司股東的同意。根據(jù)外商投資企業(yè)法的這種設(shè)計(jì)，即使控制目標(biāo)企業(yè)的大股東決定向外國投資者出售其股權(quán)，目標(biāo)企業(yè)的小股東也可以無條件地阻止上述交易。（2）外國投資者直接購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)股東的股權(quán)和認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)的增資，應(yīng)當(dāng)取得全體股東一致同意股權(quán)式并購主要有兩種方式：一種是外國投資者直接從境內(nèi)目標(biāo)公司股東的手中購買目標(biāo)公司的股權(quán)，另一種是外國投資者購買境內(nèi)公司的增資或增發(fā)的股份。所謂股權(quán)式外資并購是指，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)，或認(rèn)購境內(nèi)公司增資或者增發(fā)的股份，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的行為。這也為今后擴(kuò)大外資并購境內(nèi)企業(yè)起到了示范帶頭作用。（二） 外資并購境內(nèi)企業(yè)的特點(diǎn)與趨勢綜合中國從20世紀(jì)90年代初開始的外資并購情況,結(jié)合全球經(jīng)濟(jì)形勢,可以看出外資并購的特點(diǎn)與趨勢：外資并購境內(nèi)企業(yè)的發(fā)展速度加快,規(guī)模不斷擴(kuò)大。上市公司代表了我國企業(yè)發(fā)展的較高水平,當(dāng)然也就成為外資并購的首選目標(biāo)。許多并購事件我方都是處于被動(dòng)地位，跨國公司很輕易地將合資企業(yè)納人其經(jīng)營系統(tǒng)。如果因全面要約收購而導(dǎo)致公司下市，則屬于市場各方均不愿看到的共輸結(jié)果，為了避免這種情況發(fā)生，《關(guān)于要約收購涉及的被收購公司股票上市交易條件有關(guān)問題的通知》規(guī)定：要約收購的期限屆滿，收購人不以終止被收購公司股票上市交易為目的，被收購公司的股權(quán)分布不符合《公司法》規(guī)定的上市條件的，收購人應(yīng)當(dāng)提出維持被收購公司上市地位的具體方案，并在要約期滿6個(gè)月后的一個(gè)月內(nèi)實(shí)施，使被收購公司股權(quán)分布重新符合上市條件。在我國證券法中關(guān)于收購的公告義務(wù)，主要有四個(gè)方面，A當(dāng)收購方（或投資者）持有一個(gè)上市公司總股份達(dá)5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生之日起3日內(nèi)公告；B以后每增加或減少5％，仍應(yīng)公告；C公告內(nèi)容主要有名稱、住所、股票名稱、數(shù)量，達(dá)到法定比例或變化的日期；D如發(fā)生要約收購在15日內(nèi)公告；凡要公告的內(nèi)容過程都要報(bào)告，對要約收購，先要向證券機(jī)構(gòu)報(bào)告，并送交易所，然后在15日內(nèi)公告，如變更要約內(nèi)容，還要獲準(zhǔn)批準(zhǔn)。對收購者實(shí)力的監(jiān)管。三、要約收購的監(jiān)管問題（一）對國內(nèi)企業(yè)間要約收購的監(jiān)管目前我國涉及要約收購的法律、法規(guī)主要有《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、和《關(guān)于要約收購涉及的被收購公司股票上市交易條件有關(guān)問題的通知》。如果發(fā)生合約之外或通過合約無法預(yù)見的額外債務(wù)和損失，該筆款項(xiàng)將由公證處直接支付給債權(quán)人，相應(yīng)的出讓方（被并購方）也就無法再要求獲得該筆款項(xiàng)。（13）合法經(jīng)營：公司的合同、活動(dòng)和交易不存在越權(quán)、無效或不可強(qiáng)制執(zhí)行的情況；公司的合同和活動(dòng)不存在違反有關(guān)公平貿(mào)易和公平競爭方面法律的情況；公司擁有進(jìn)行業(yè)務(wù)所必須的許可證，同意和準(zhǔn)許證。（6）資產(chǎn)負(fù)債表以后的事件：從最近一次資產(chǎn)負(fù)債表日期開始，沒有支付紅利，沒有設(shè)定抵押，在公司正常營業(yè)之外沒有進(jìn)行重大的交易或承諾；公司的財(cái)務(wù)和貿(mào)易地位未發(fā)生重大逆向變化，公司未受任何重要客戶和供應(yīng)商損失的逆向影響。由于并購活動(dòng)有很強(qiáng)的法律性，自始至終都要在法律的框架下運(yùn)作，因此，律師對于并購的順利進(jìn)行起著舉足輕重的作用。這些也應(yīng)進(jìn)行調(diào)查。是否存在收購方所不知悉的質(zhì)押等擔(dān)保及其他限制轉(zhuǎn)讓的情形。采用非貨幣出資的情況，還應(yīng)調(diào)查該標(biāo)的權(quán)利的合法性、有效性以及該權(quán)利是否具有瑕疵。其存續(xù)又是否存在法律障礙，即依據(jù)法律、法規(guī)或章程規(guī)定目標(biāo)公司是否可能終止。在這種不成熟的并購市場體系下，收購方通過并購的方式進(jìn)行企業(yè)規(guī)模與市場份額的擴(kuò)張，其風(fēng)險(xiǎn)因素更需要在試水之前進(jìn)行全盤的規(guī)劃。公司并購是一種風(fēng)險(xiǎn)很高的投資活動(dòng)，要注意對一系列財(cái)務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和規(guī)避。這些反收購的行動(dòng)，無疑對收購方構(gòu)成了相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。由于國有股的比例比較大，流通股的比例較小，這樣一來，收購方就很難獲得百分之五十以上的股權(quán)，很容易導(dǎo)致收購的失敗。避免出現(xiàn)一些大額的或有債務(wù)，使企業(yè)陷入困境。如果并購環(huán)節(jié)的任何一環(huán)存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況，都會(huì)導(dǎo)致因違法而使并購行為無效，甚至承擔(dān)嚴(yán)厲的法律責(zé)任。在收購過程中，對收購者來說，最大的風(fēng)險(xiǎn)莫過于法律責(zé)任。投融資體制對要約收購形成制約。據(jù)統(tǒng)計(jì),我國54%的上市公司大股東控股比例超過50%,而30%的上市公司大股東持股超過2/3。要約收購是推進(jìn)實(shí)質(zhì)性重組的必經(jīng)途徑，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：可以加大資產(chǎn)重組的信息披露力度《證券法》對收購人持股達(dá)到5%及以后每增減5%進(jìn)行報(bào)告、公告的內(nèi)容作了詳細(xì)、具體的規(guī)定。（4）通過收購上市公司的核心資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)并購，即外商并不買上市公司股權(quán)，而是購買上市公司的核心資產(chǎn)。澳大利亞富仕達(dá)公司(FOSTER)通過參與資產(chǎn)拍賣而收購了天津市渤海啤酒廠?；瓘S剩余的3280萬元的資產(chǎn),由化原廠賣給南吉公司,但PPG并不投入購買化原廠剩余資產(chǎn)的資金,而是以南吉公司的名義從中國的國家銀行貸款購買。如果該交易最終獲批并完成，將成為外資并購上市公司中第一例以資產(chǎn)作為支付對價(jià)的交易。案例三：美國AB集團(tuán)收購青島啤酒２００２年９月，青島啤酒（６００６００）與美國ＡＢ集團(tuán)簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，青啤分三次向ＡＢ集團(tuán)定向增發(fā)可轉(zhuǎn)換債券，債券將在７年內(nèi)根據(jù)雙方的轉(zhuǎn)股安排全部轉(zhuǎn)成青?。裙?。5）購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)股東的股權(quán)，從而達(dá)到收購境內(nèi)企業(yè)的目的。　　例如2002年,上海貝爾公司的外資合資方阿爾卡特公司通過收購中方10%+1股的股份,把上海貝爾由有限責(zé)任公司改組為上海貝爾阿爾卡特股份有限公司,并成為新公司的控股股東,采取的就是這種形式。對國有企業(yè)來說，如何解決公有企業(yè)產(chǎn)權(quán)模糊、產(chǎn)權(quán)主體缺位的難題，MBO在理論上提供了一條較為可行的思路，也是對企業(yè)管理者的一種激勵(lì)方式，但操作不當(dāng)也容易引發(fā)國有資產(chǎn)的流失。委托書收購　 收購者通過大量征集股東委托書的方式，代理股東出席股東大會(huì)并行使優(yōu)勢的表決權(quán)