【正文】 電信業(yè)、公用事業(yè)等領(lǐng)域的并購，目的是拓展公司的產(chǎn)品線或者國際市場。好的交易結(jié)構(gòu)能使許多大并購節(jié)約時(shí)間、資金、獲得稅收減免、價(jià)格公允等。1993年9月政府宣布法人股東可以進(jìn)入二級(jí)市場,此后不久發(fā)生的“寶延事件”第一次揭開了并購的面紗。如百聯(lián)母子公司聯(lián)手加速并購大商股份。中策現(xiàn)象加劇了人們對(duì)外資并購的擔(dān)心或恐懼。只有資產(chǎn)評(píng)估是科學(xué)準(zhǔn)確的，才能保護(hù)國有資產(chǎn)，控制外資并購中可能出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失。也稱反向三角兼并。買殼上市具體過程是并購方通過收購上市公司(殼公司),再以反向兼并的方式注入收購企業(yè)自身的有關(guān)業(yè)務(wù)及資產(chǎn)(主要通過殼公司的增資配股方式來實(shí)現(xiàn)),最終達(dá)到間接上市的目的。對(duì)國有企業(yè)來說，如何解決公有企業(yè)產(chǎn)權(quán)模糊、產(chǎn)權(quán)主體缺位的難題，MBO在理論上提供了一條較為可行的思路，也是對(duì)企業(yè)管理者的一種激勵(lì)方式，但操作不當(dāng)也容易引發(fā)國有資產(chǎn)的流失。5）購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)股東的股權(quán)，從而達(dá)到收購境內(nèi)企業(yè)的目的。如果該交易最終獲批并完成，將成為外資并購上市公司中第一例以資產(chǎn)作為支付對(duì)價(jià)的交易。澳大利亞富仕達(dá)公司(FOSTER)通過參與資產(chǎn)拍賣而收購了天津市渤海啤酒廠。要約收購是推進(jìn)實(shí)質(zhì)性重組的必經(jīng)途徑，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：可以加大資產(chǎn)重組的信息披露力度《證券法》對(duì)收購人持股達(dá)到5%及以后每增減5%進(jìn)行報(bào)告、公告的內(nèi)容作了詳細(xì)、具體的規(guī)定。投融資體制對(duì)要約收購形成制約。如果并購環(huán)節(jié)的任何一環(huán)存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況，都會(huì)導(dǎo)致因違法而使并購行為無效，甚至承擔(dān)嚴(yán)厲的法律責(zé)任。由于國有股的比例比較大，流通股的比例較小，這樣一來，收購方就很難獲得百分之五十以上的股權(quán)，很容易導(dǎo)致收購的失敗。公司并購是一種風(fēng)險(xiǎn)很高的投資活動(dòng)，要注意對(duì)一系列財(cái)務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和規(guī)避。其存續(xù)又是否存在法律障礙，即依據(jù)法律、法規(guī)或章程規(guī)定目標(biāo)公司是否可能終止。是否存在收購方所不知悉的質(zhì)押等擔(dān)保及其他限制轉(zhuǎn)讓的情形。由于并購活動(dòng)有很強(qiáng)的法律性，自始至終都要在法律的框架下運(yùn)作，因此，律師對(duì)于并購的順利進(jìn)行起著舉足輕重的作用。（13）合法經(jīng)營：公司的合同、活動(dòng)和交易不存在越權(quán)、無效或不可強(qiáng)制執(zhí)行的情況；公司的合同和活動(dòng)不存在違反有關(guān)公平貿(mào)易和公平競爭方面法律的情況；公司擁有進(jìn)行業(yè)務(wù)所必須的許可證，同意和準(zhǔn)許證。三、要約收購的監(jiān)管問題（一）對(duì)國內(nèi)企業(yè)間要約收購的監(jiān)管目前我國涉及要約收購的法律、法規(guī)主要有《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、和《關(guān)于要約收購涉及的被收購公司股票上市交易條件有關(guān)問題的通知》。在我國證券法中關(guān)于收購的公告義務(wù)，主要有四個(gè)方面，A當(dāng)收購方（或投資者）持有一個(gè)上市公司總股份達(dá)5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生之日起3日內(nèi)公告；B以后每增加或減少5％，仍應(yīng)公告；C公告內(nèi)容主要有名稱、住所、股票名稱、數(shù)量，達(dá)到法定比例或變化的日期；D如發(fā)生要約收購在15日內(nèi)公告；凡要公告的內(nèi)容過程都要報(bào)告，對(duì)要約收購，先要向證券機(jī)構(gòu)報(bào)告，并送交易所，然后在15日內(nèi)公告，如變更要約內(nèi)容，還要獲準(zhǔn)批準(zhǔn)。許多并購事件我方都是處于被動(dòng)地位，跨國公司很輕易地將合資企業(yè)納人其經(jīng)營系統(tǒng)。（二） 外資并購境內(nèi)企業(yè)的特點(diǎn)與趨勢綜合中國從20世紀(jì)90年代初開始的外資并購情況,結(jié)合全球經(jīng)濟(jì)形勢,可以看出外資并購的特點(diǎn)與趨勢：外資并購境內(nèi)企業(yè)的發(fā)展速度加快,規(guī)模不斷擴(kuò)大。所謂股權(quán)式外資并購是指，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)，或認(rèn)購境內(nèi)公司增資或者增發(fā)的股份，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的行為。根據(jù)外商投資企業(yè)法的這種設(shè)計(jì)，即使控制目標(biāo)企業(yè)的大股東決定向外國投資者出售其股權(quán)，目標(biāo)企業(yè)的小股東也可以無條件地阻止上述交易。如果目標(biāo)企業(yè)在其出售的資產(chǎn)之上設(shè)定了抵押權(quán)，即使該設(shè)定了抵押的資產(chǎn)出賣給了外國投資者或者外商投資企業(yè)，甚至目標(biāo)企業(yè)欺詐資產(chǎn)買受人聲稱未設(shè)定抵押，或者約定設(shè)定抵押的債務(wù)將由目標(biāo)企業(yè)清償而與資產(chǎn)受讓人無關(guān)，這些都不能阻止抵押權(quán)人在不能得到債務(wù)人合理清償時(shí)，向抵押物追及的權(quán)利。監(jiān)管部門：（1）國家稅務(wù)總局（2）國家工商行政管理總局等。特別是最近幾年證券市場出現(xiàn)的資產(chǎn)重組案例，無一不是顯露出來其政策的“軟肋”。如為各發(fā)達(dá)國家普遍規(guī)定得規(guī)制企業(yè)并購得反壟斷法，我國至今仍未制定。各國和地區(qū)均規(guī)定被收購公司董事會(huì)必須出具相關(guān)意見書并進(jìn)行披露。三、 特別關(guān)注：要約收購的注意問題及相關(guān)法律制度（一） 要約收購的信息披露我國法律規(guī)定需披露內(nèi)容：（1）大股東持股信息的披露；（2）要約內(nèi)容及相關(guān)信息的披露；（3）要約有效期限的披露；（4）目標(biāo)公司董事會(huì)的信息披露。③對(duì)國有企業(yè)規(guī)定得比較細(xì)，對(duì)非國有企業(yè)則一筆帶過，甚至根本未提及，使得非國有企業(yè)得并購存在著法律調(diào)整得真空地帶。監(jiān)管部門：（1）勞動(dòng)和社會(huì)保障部（2）國家科委（3）國家發(fā)改委。下面分別就以上8項(xiàng)特別事項(xiàng)分別闡述。資產(chǎn)的范圍包括目標(biāo)企業(yè)的土地使用權(quán)、廠房、倉庫、生產(chǎn)設(shè)備、辦公家具等等。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》以及相應(yīng)的實(shí)施條例和細(xì)則，設(shè)立外商投資企業(yè)或者變更為外商投資企業(yè)都需要合營各方簽署合營合同和章程，并報(bào)經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)部門的批準(zhǔn)。外資并購的投資地與跨國公司對(duì)中國投資的地區(qū)十分吻合,明顯地集中在東部沿海發(fā)達(dá)城市,尤其是資本市場發(fā)育完善、企業(yè)成長規(guī)模大的城市,如北京、上海、廣東等。截止2001年底,在中國實(shí)際利用的外商直接投資金額中,%屬于并購型投資。對(duì)中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管《收購管理辦法》強(qiáng)化了中介機(jī)構(gòu)在上市公司收購中的作用和責(zé)任?！妒召忁k法》中對(duì)“實(shí)際控制人”的標(biāo)準(zhǔn)使得控制上市公司的幕后人士不得不走向前臺(tái)。雖然整個(gè)并購過程各參與者甚至監(jiān)管機(jī)構(gòu)的成本都因此而加大，但是收購方在確定目標(biāo)公司之后一定要考慮是否具有承受要約收購成本的能力。（9）就業(yè)：在附錄表中所列的雇員是公司的所有雇員，他們的工資、年齡和服務(wù)年限與表中所示相同；在告之之外不存在長期服務(wù)合同；自確定日期之日起未對(duì)工資或雇員服務(wù)合同或其他事項(xiàng)做出變更，在交易完成之前不作這類變更；不存在因違反雇傭或服務(wù)合同，或因冗員遣散費(fèi)用，不公平解雇等問題而引起的責(zé)任；在告之之外不存在貿(mào)易工會(huì)承認(rèn)協(xié)議，不存在可能導(dǎo)致勞工爭議的情況。（7）稅收、產(chǎn)品質(zhì)量和環(huán)保責(zé)任問題：包括目標(biāo)公司在稅務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量以及環(huán)保方面的行為是否符合國家的強(qiáng)制性規(guī)定，例如公司是否有權(quán)享受國家的財(cái)政補(bǔ)貼或稅收優(yōu)惠，公司產(chǎn)品是否符合國家質(zhì)檢標(biāo)準(zhǔn)以及公司是否有違反環(huán)境保護(hù)方面的行為等。高級(jí)管理人員的聘用合同必須單獨(dú)調(diào)查，以明確管理層采取某些反收購措施的可能性。（1）并購的合法性：并購目標(biāo)的主體資質(zhì)是否具備合法性，并購行為的合法性，并購形式的合法性。進(jìn)行周密的法律盡職調(diào)查盡職調(diào)查就是在收購前和整個(gè)收購過程中，對(duì)被收購方的資產(chǎn)、債權(quán)和債務(wù)等基本情況的詳盡調(diào)查，為收購方案的設(shè)計(jì)和收購談判中價(jià)格的確定提供參考。訴訟風(fēng)險(xiǎn)：訴訟對(duì)企業(yè)來說是難免的事情，但是，訴訟對(duì)企業(yè)來說一般不是好事情，特別是作為被告的訴訟，面臨巨大的訴訟成本和潛在的責(zé)任承擔(dān)。一旦違反這些規(guī)定，不僅可能被課以行政處罰，還可能該判定無效，甚至承擔(dān)各種民事賠償責(zé)任，并陷入曠日持久的訴訟。我國《證券法》第79條規(guī)定,通過證券交易所的證券交易,投資者持有一上市公司已發(fā)行的股份的5%時(shí),應(yīng)在三日內(nèi)向證監(jiān)會(huì)、交易所及該上市公司報(bào)告,并予以公告。第三部分：在不同行業(yè)領(lǐng)域使用其中一種模式時(shí)需要考慮的法律和監(jiān)管方面的問題在目前上市公司資產(chǎn)重組的實(shí)踐中,對(duì)流通股主要采取要約收購方式,對(duì)非流通股則主要采取協(xié)議收購方式。例如,、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家公司,組建由柯達(dá)占80%股份、公元和福達(dá)各占10%股份的柯達(dá)(中國)股份有限公司,由柯達(dá)持股70%、阿爾梅持股30%的柯達(dá)(無錫)股份有限公司,采取的就是這種形式。增發(fā)可轉(zhuǎn)債避免了青啤因一次性增資額太大導(dǎo)致業(yè)績攤薄，可轉(zhuǎn)債的低利率大大降低了公司的融資成本。這種方式是20世紀(jì)90年代中期以來外資收購國有企業(yè)流行的主要方式之一。特點(diǎn)：因?yàn)槭召徆镜哪康氖峭ㄟ^控制公司的決策權(quán)而實(shí)現(xiàn)，同其他的收購方式相比有著收購成本低，和程序簡單的特點(diǎn)，適用于股權(quán)相對(duì)分散的情況。利用此種方式,可以用大大低于市場價(jià)格的價(jià)格受讓國家股來實(shí)現(xiàn)收購企業(yè)的目的。 股票換資產(chǎn)C類并購，收購公司用自己全部或部分有表決權(quán)的股票交換目標(biāo)公司的實(shí)際上所有資產(chǎn)的并購行為。我國必須盡快制定一套符合國情且與國際慣例一致的、統(tǒng)一的規(guī)制企業(yè)壟斷行為的反壟斷法規(guī)。（3）準(zhǔn)備不充分，使一些外商鉆了空子。一汽集團(tuán)和天汽集團(tuán)達(dá)成了中國汽車行業(yè)有史以來的最大的并購協(xié)議，一汽與豐田公司大規(guī)模的合資合作將作為合并的后續(xù)動(dòng)作大規(guī)模展開。交易結(jié)構(gòu)不恰當(dāng)，可能導(dǎo)致很多問題，如法律糾紛、稅收過高、溢價(jià)過多等。隨后便“忽如一夜春風(fēng)來,千樹萬樹梨花開”,我國的并購就此如火如荼的展開。三、并購面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)面對(duì)并購的浪潮，既是機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)。（4）理論界對(duì)于跨國公司控股并購中國企業(yè)爭論不休。5．富余職工如何安置，外資并購企業(yè)后往往要裁減員工，造成失業(yè)率上升甚至社會(huì)不穩(wěn)定。 混合型并購，法定合并下，目標(biāo)公司股東獲得的對(duì)價(jià)為“股票加現(xiàn)金”　。借殼上市與買殼上市差不多，只不過是并購方已經(jīng)事先取得了上市公司的控制權(quán)。　　案例：四通MBO案四、外資并購國內(nèi)企業(yè)可以采用的模式（一）依據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)系指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)的股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)：或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。案例一：香港華潤輕紡收購華潤錦華２００３年２月１７日，華潤錦華（０００８１０）發(fā)布關(guān)于國有法人股轉(zhuǎn)讓的提示性公告：注冊(cè)于香港的華潤輕紡（集團(tuán)）有限公司以１．６億元受讓中國華潤總公司持有的華潤錦華５１％的股份，該部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓后變?yōu)橥赓Y股。但遺憾的是，該收購方案的審批一直處在被期待之中.資本并購即外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。5）連續(xù)抵押收購?fù)馍碳娌⒁患覈衅髽I(yè)后,以被兼并的國有企業(yè)作抵押向銀行申請(qǐng)相當(dāng)數(shù)量的兼并新企業(yè)的貸款,用于兼并另一家新的國有企業(yè),然后再用被兼并的新企業(yè)作抵押向銀行申請(qǐng)兼并下一家國有企業(yè)的貸款。因此，要約收購可以加大資產(chǎn)重組的信息披露力度,促使信息披露更加充分,增加收購行為運(yùn)作的透明度,以確保信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性和及時(shí)性。要約收購的整個(gè)過程需要大量的資金支持，包括交易和收購之后的整合，都需要商業(yè)銀行的支持。比如被收購方是否是依法成立的企業(yè)，收購行為是否符合產(chǎn)業(yè)政策，是否經(jīng)過了必要的審批等。存在下市的風(fēng)險(xiǎn)。法律盡職調(diào)查正是為并購構(gòu)建的一道“防火墻”。此外，公司的經(jīng)營管理是否合法，包括其經(jīng)營行為是否屬于經(jīng)營范圍等。同時(shí)土地使用權(quán)又是否獲得了完備的權(quán)屬證明。(1）并購中應(yīng)注意和解決的法律問題主要有：與交易目的相適應(yīng)的法律框架問題；交易主體資格問題；交易程序問題（各種需辦理的法律手續(xù)及其先后順序）；風(fēng)險(xiǎn)因素和對(duì)策，潛在風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)查和評(píng)估；交易安全、保障交易成功的措施。（14）信息：賣方或其董事、顧問和代理所提供的一切信息在所有重大的方面都是真實(shí)準(zhǔn)確的；賣方所知道的所有對(duì)買方十分重要的有關(guān)收購協(xié)議方面的信息都應(yīng)當(dāng)書面告之買方。國內(nèi)企業(yè)的并購包括民營企業(yè)間，國有企業(yè)間以及民營與國有企業(yè)間的并購。收購涉及國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)持有的股份，更需經(jīng)報(bào)告批準(zhǔn)。跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)，并不一定會(huì)帶來一流的先進(jìn)技術(shù)，相反大都是比較成熟，甚至是已經(jīng)過時(shí)的技術(shù)。近年來,發(fā)生在中國的并購雖不能與發(fā)達(dá)國家的跨國并購相提并論,但對(duì)中國來說,發(fā)展規(guī)模和速度如此之快,確實(shí)驚人。股權(quán)式外資并購方式的法律分析（1）股權(quán)式外資并購的目標(biāo)企業(yè)限于境內(nèi)非外商投資的股權(quán)式結(jié)構(gòu)公司。因此，目標(biāo)企業(yè)的小股東可能會(huì)借大股東向外國投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的機(jī)會(huì)抬高要價(jià)。這就要求外國投資者在買受目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明各項(xiàng)資產(chǎn)的負(fù)擔(dān)情況。3． 公司治理：企業(yè)改制并購對(duì)公司治理的影響巨大?，F(xiàn)有法律法規(guī)原則性規(guī)定太多，具體操作性規(guī)定太少，而且政府的干預(yù)程度太強(qiáng)。而現(xiàn)行的公司法和證券法在某些方面的銜接還有待完善。（二） 發(fā)出要約收購的規(guī)定1． 關(guān)于公布收購意圖的規(guī)定我國《暫行條例》第47條并未明確規(guī)定大股東在披露持股比例的同時(shí)，還須披露持股意圖，這是不合慣例的，步利于保護(hù)持股較少的股東。（3） 減少政府干預(yù)，正確引導(dǎo)并購行為①合理規(guī)劃；②充分協(xié)調(diào)；③加強(qiáng)監(jiān)督；④搞好服務(wù)；⑤重點(diǎn)扶植。如股權(quán)置換、買殼上市等企業(yè)并購方式已為實(shí)踐突破，而公司法、證券法等都未有相應(yīng)規(guī)定。7． 人員安排：在企業(yè)改制并購過程中，妥善安置職工、規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系是其中的一項(xiàng)重要工作內(nèi)容。在這個(gè)過程中，政府決策者要求既做到產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）規(guī)范有序流動(dòng)，國有資產(chǎn)不流失，又做到平衡各方利益主體，順利推進(jìn)并購交易活動(dòng)健康有序發(fā)展。在資產(chǎn)式并購下，外國投資者購買的是目標(biāo)企業(yè)的潔凈資產(chǎn)，與目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)沒有任何關(guān)系，目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)由目標(biāo)企業(yè)自己負(fù)擔(dān)。之所以要求取得目標(biāo)公司其他股東的一致同意是因?yàn)椋谕鈬顿Y者以購買境內(nèi)公司股東股權(quán)的方式進(jìn)行并購的情況下，不僅需要考慮依照《公司法》的規(guī)定處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，還應(yīng)當(dāng)考慮到股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，境內(nèi)公司相應(yīng)要變更為外商投資企業(yè)的問題。外資并購境內(nèi)企業(yè)的地區(qū)集中化。%,2000年也不足10%。規(guī)定了強(qiáng)制性要約收購《上市公司收購管理辦法》規(guī)定：持有、控制的股份比例達(dá)到30%并繼續(xù)增持股份、增加控制的，收購人應(yīng)當(dāng)向被收購公司的所有股東收購其所持有的全部股份。通過強(qiáng)制性信息披露進(jìn)行監(jiān)管《上市公司收購管理辦法》是將國外成熟市場的監(jiān)管原則和技術(shù)細(xì)節(jié)結(jié)合到中國證券市場當(dāng)中而產(chǎn)生的監(jiān)管規(guī)則，嚴(yán)格的信息披露也是這部法規(guī)的特點(diǎn)，從收購方簽署收購協(xié)議開始上報(bào)收購報(bào)告書摘要開始，一直到收購報(bào)告書批準(zhǔn)、要約豁免批準(zhǔn)、重大資產(chǎn)置換批準(zhǔn)