關于房地產(chǎn)抵押的思考-文庫吧在線文庫
【正文】 實際中，對房屋產(chǎn)權與土地使用權分離設定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務需要分別設置兩個獨立的抵押，此時的抵押設定可能是同時設定，也可能是分期設定。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。也有學者認為，我國《擔保法》第25條明確規(guī)定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。在一個開發(fā)項目往往有若干個房屋“大產(chǎn)權證”。但其土地在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權的價值不能等同，應當遠遠小于出讓土地使用權的價值?！ 稉７ā返谌邨l 下列財產(chǎn)不得抵押： ?。骸 ⒄?、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外； 、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； 、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)； 、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； ?！ ∫猿鲎尫绞饺〉玫膰型恋厥褂脵嗟盅旱模瑧攲⒌盅簳r該國有土地上的房屋同時抵押。依法以集體土地使用權抵押的，要提交集體土地所有權人同意抵押的證明?！〉盅汉贤缘怯浿掌鹕?。因此土地使用權抵押辦理房地產(chǎn)保險，可以確保抵押人的權益?！ 〖捶謨煞N情況，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押與租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃”。對于這種抵押風險保險事項，開發(fā)商應首先在銷售宣傳與廣告中載明。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發(fā)新證手續(xù)。所以在抵押之前，應請具有土地評估資格的評估機構予以評估，確保土地價值的準確性，確保抵押權實現(xiàn)時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款?！ 秳潛芡恋厥褂脵喙芾頃盒修k法》第十一條規(guī)定：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權，其使用范圍內(nèi)的土地使用權隨之轉讓、抵押?！ ∷援?shù)厣嫌薪ㄖ?、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權抵押或房屋產(chǎn)權抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。 國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》“三、關于土地使用權抵押登記申請”中規(guī)定：“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十八條 房地產(chǎn)抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理?！稉７ā返谌?四條第三、五項規(guī)定：（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，這種免責條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一問題，在法律上沒有明確的規(guī)定，在學理上也存在多種不同的理論觀點，一種觀點認為：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的?！ 斪⒁獾氖牵焊鶕?jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關系原則，在抵押當事人對房屋產(chǎn)權或土
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