【正文】 建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應當注意審查下列內(nèi)容： （ 1）有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書； （ 2）有無在國家工商行政管理總局或者其授權的地方工商行政管理局注冊登記； （ 3）有無取得建 設行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書； （ 4）中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務范圍承接施工任務； （ 5）外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務： ① 全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設的工程； ② 由國際金融機構資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設項目； ③ 外資等于或者超過 50％的中外聯(lián)合建設項目；及外資少于焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 16 50％，但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設項目； ④ 由中國投資， 但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬?？珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責任義務： （ 1） 做好施工前的準備工作； （ 2） 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設備； （ 3） 解決施工中的有關問題，組織工程竣工驗收； （ 4） 接受竣工工程并按約定支付工程價款。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 18 合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款；已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 19 合同無效 根據(jù) 2020年 1 月 1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效： 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 建設工程 必須進行招標而未招標或者中標無效的。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人 請求按照無效合同處理的，不予支持。三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應迅速采取保護措施以盡力 減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 21 方損失情況。應該提醒注意分包的范圍，避免轉包和非法分包等情形的出現(xiàn)。 單項工程：指建設工程中由若干單位工程組成，有獨立設計 文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。 分包工程承包人的責任 應提示分包工程承包人應按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責。 （四）、工期延誤 工程開、竣工日期的確定 應合理注意，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。 （五）、工程款的確認與支付 工程預付款的支付 可依約合理提示承包人應得到預付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預付款，承包人可以 書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔違約責任。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務，承包人有權要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。 項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟管理人員。 勞務作業(yè)分包 勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè) （或稱 勞務作業(yè)發(fā)包人 ） 將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè) （或稱 勞務作業(yè)承包人 ） 完成的活動。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有 資質(zhì)的其他單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應資質(zhì)的其他單位。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī) 定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。因此，《解釋》第 12 條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷 ； 提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準 ； 直接指定分 包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。） 如果，建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： a、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求 承包人承擔修復費用的，應予支持； b、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 《解釋》第 8 條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列 情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一 )明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； (二 )合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； (三 )已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的； (四 )將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。應依據(jù)合同有關約定及法律有關規(guī)定注意可解除合同的情形。應注意，應當采用書面形式簽訂建設工程承發(fā)包合同；對于實行招標發(fā)包的建設工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設工程合同后，不應該再簽訂與合同 內(nèi)容實質(zhì)性違背的補充協(xié)議。 發(fā)包人發(fā)包資格審查 應當注意審查下列內(nèi)容： （ 1）有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織； （ 2）有無與建設工程相適應的資金或者資金來源； 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 15 （ 3）有無與建設工程管理相適應的專業(yè)技 術人員和管理人員，若不具備的，是否委托有相應資質(zhì)的承發(fā)包代理機構代理發(fā)包； （ 4）初步設計方案是否已獲批準； （ 5）建設工程是否已列入年度建設計劃； （ 6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關技術資料； （ 7）發(fā)包人有無存在不良記錄。 C． 中標后，為招投標雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關，并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問題。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新 招標。 （ 4） 違法干涉招投標活動。 中標無效的情形 應注意，發(fā)生下列六種 情形的中標無效： （ 1） 招標代理機構違反《招標投標法》第五十條規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的； （ 2） 根據(jù)《招標投標法》第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的，影響中標結果的； （ 3） 根據(jù)《招標投標法》第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評 標委員會成員焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 12 行賄的手段謀取中標的； （ 4） 根據(jù)《招標投標法》第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的； （ 5） 依法必須進行招標的項目，招標人違反《招標投標法》第五十五條規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結果的； （ 6） 根據(jù)《招標投標法》第五十七條規(guī)定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。 確定中標人后向建設部門的報告 應注意，依法必須進行施工招標的工程，招標人應當自確定中標人之 日起 15 日內(nèi)，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 11 主管部門提交施工招標投標情況的書面報告。招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。 為招標人起草詢標提綱時應注意：通過詢標澄清不確定的變數(shù)和相應的責任。確定專家成員一般應當采取隨機抽取的方式。開標應當按照下列規(guī)定進行： 由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構進行檢查并公證。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。 投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前