【正文】 一類，物權(quán)法僅規(guī)定礦藏專屬國家所有，其他自然資源不在物權(quán)法上規(guī)定，而由各自然資源法規(guī)定?！　≡诘诙碌谝还?jié)，另設(shè)第63條規(guī)定公有物、公用物：“公有物和公用物屬于國家所有，不得轉(zhuǎn)讓，不得作為取得時效的客體。而在現(xiàn)行法制之下，宗教財產(chǎn)的性質(zhì)不明確。但國家出于社會公益并經(jīng)法定程序的征收應(yīng)屬例外。非真正公益目的，如商業(yè)目的用地，不得適用征收，建議改為由國家批給用地指標(biāo)，再由用地人與土地所有權(quán)人、使用權(quán)人談判簽約。征用的對象，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。原所有人僅可向無權(quán)處分人請求賠償，而不得向該買受人請求返還。讓與人無處分權(quán)。對于脫離物，在符合善意取得各項要件時，并不立即發(fā)生善意取得的效果，所有人在1年內(nèi)有取回權(quán)，僅在此1年期滿所有人未行使取回使時，發(fā)生善意受讓人取得所有權(quán)的效果。1986年的民法通則僅規(guī)定訴訟時效(消滅時效)制度，而未規(guī)定取得時效制度?！耙宰灾髡加械囊馑?，和平、公開、持續(xù)占有他人未經(jīng)登記的不動產(chǎn)滿二十年者，可以請求登記為該項不動產(chǎn)的所有權(quán)人”(第68條)。喪失所有權(quán)的出賣人只能依據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還。中國司法實務(wù)已承認(rèn)此理論 [9]。例如。 [10]其結(jié)果，往往使無辜的買受人、債權(quán)人遭受損害而得不到救濟(jì)。為日本立法模式。買賣合同有效成立后，在登記或交付之外，還須當(dāng)事人就標(biāo)的物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)作成一個獨(dú)立于買賣合同的合意，此項合意系以物權(quán)之變動為內(nèi)容，稱為物權(quán)行為。 [14]這樣的判決既不公正也不合理。 [16]不動產(chǎn)登記雖然由國家設(shè)立的登記機(jī)關(guān)辦理，但本質(zhì)上屬于“服務(wù)行政”性質(zhì)，與行政管理權(quán)之行使無關(guān)，更不應(yīng)容許異化為一種“權(quán)限”并用來牟利?！　∥餀?quán)法草案第一章第三節(jié)專設(shè)第20條，規(guī)定不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄?！安粍赢a(chǎn)權(quán)屬文書的內(nèi)容與不動產(chǎn)登記薄不一致的，以不動產(chǎn)登記簿的記載為準(zhǔn)(第3款)”。關(guān)于登記機(jī)關(guān)的原因造成的登記錯誤，第40條規(guī)定由國家承擔(dān)賠償責(zé)任：“因登記機(jī)關(guān)的過錯，致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記致當(dāng)事人或者利害關(guān)系人遭受損害的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)依照國家賠償法的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”?！　¤b于土地使用權(quán)這一概念，已經(jīng)為現(xiàn)行立法和實務(wù)所接受， [18]建立以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，再依不同目的 [19]，分為基地使用權(quán)與農(nóng)地使用權(quán)。物權(quán)法草案第三章規(guī)定基地使用權(quán)。以劃撥方式設(shè)立基地使用權(quán)的“條件、程序等，由特別法規(guī)定”。但土地所有人提出以時價購買基地使用權(quán)人的建筑物及其他附著物時，基地使用權(quán)人無正當(dāng)理由，不得拒絕”。因此，這種方式在極大地調(diào)動農(nóng)民生產(chǎn)積極性、發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力的同時，也產(chǎn)生了若干缺點(diǎn)：其一，農(nóng)民所享有的土地使用權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)，債權(quán)在法律上的效力較所有權(quán)低，不具有排他性，由此不能抗拒來自發(fā)包人(土地所有人)和鄉(xiāng)村行政組織的各種干涉、侵害。物權(quán)法草案第四章規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)。第242條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人可以出租土地，但不得超過農(nóng)地使用權(quán)期限，不得超過二十年?！　?四)借鑒傳統(tǒng)地役權(quán)概念，建立鄰地利用權(quán)制度　　在傳統(tǒng)物權(quán)法上，兩個不動產(chǎn)所有人的不動產(chǎn)相鄰，一方為自己土地的利用方便，須使用他方土地時，有兩項制度可供利用。典權(quán)保留論的主要理由是：　　1 、典權(quán)為中國獨(dú)特的不動產(chǎn)物權(quán)制度，充分體現(xiàn)中華民族濟(jì)貧扶弱的道德觀念，最具中國特色，保留典權(quán)有利于維持民族文化，保持民族自尊。曾設(shè)想廢止典權(quán)而對于少數(shù)人拘于習(xí)慣設(shè)立的典權(quán)關(guān)系準(zhǔn)用關(guān)于附買回權(quán)的買賣的規(guī)則。此所稱不動產(chǎn)，“僅指建筑物及其所占用基地的基地使用權(quán)”。出典人于期限屆滿后經(jīng)過2年而未行使回贖權(quán)的，回贖權(quán)消滅，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)”。物權(quán)法草案采取的立場是，以現(xiàn)行擔(dān)保法的規(guī)定為基礎(chǔ)，予以適當(dāng)補(bǔ)充修正，并借鑒英美法mortgage制度，規(guī)定讓與擔(dān)保制度。抵押人所有或者依法有權(quán)處分的財產(chǎn)結(jié)合體。企業(yè)財產(chǎn)集合抵押設(shè)定后，抵押財產(chǎn)目錄表所列財產(chǎn)，不得單獨(dú)處分。”第355條規(guī)定：“企業(yè)擔(dān)保因企業(yè)擔(dān)保權(quán)的實行或設(shè)定公司的破產(chǎn)而轉(zhuǎn)化為特定擔(dān)保。即取贖期間屆滿而債務(wù)人未取贖質(zhì)物時，質(zhì)權(quán)人即取得質(zhì)物所有權(quán)，其所擔(dān)保的質(zhì)權(quán)同意消滅?！　∥餀?quán)法草案第十章規(guī)定讓與擔(dān)保權(quán)。第411條規(guī)定，登記包括通知登記和設(shè)定合同登記兩種形式，由當(dāng)事人選擇?！　2] 中國實行改革開放的第一個措施，是“搞活流通”。最高人民法院原經(jīng)濟(jì)審判庭副庭長、退休法官費(fèi)宗礻韋。無論如何，當(dāng)時關(guān)于國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的爭論，是有重大意義的。該規(guī)定將抵押權(quán)設(shè)定與抵押權(quán)設(shè)立合同的生效混為一談。民用航空法第16條規(guī)定：設(shè)定民用飛行器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記?！　16] 有的地方規(guī)定，辦理抵押權(quán)登記，依據(jù)抵押物評估的價值收取登記費(fèi)?！　22] 其典型表現(xiàn)是，作為發(fā)包人的集體組織擅自撕毀承包合同，收回農(nóng)戶承包的土地，以及鄉(xiāng)村干部任意向農(nóng)戶攤派、增加農(nóng)戶負(fù)擔(dān)、損害農(nóng)戶利益?！　29] 民用航空法第三章第三節(jié)民用飛行器優(yōu)先權(quán)，第18條：民用飛行器優(yōu)先權(quán)，是指債權(quán)人依照本法第19條規(guī)定，向民用飛行器所有人、承租人提出賠償請求，對產(chǎn)生該賠償請求的民用飛行器具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！　25] 僅韓國民法典規(guī)定有典權(quán)制度。　　[19] 土地管理法第4條規(guī)定，國家實行土地用途管制制度。第14條規(guī)定：……發(fā)生機(jī)動車交通事故逃逸案件的，由當(dāng)?shù)刂袊嗣癖ｋU公司預(yù)付傷者搶救期間的醫(yī)療費(fèi)、死者傷葬費(fèi)?！　12] 海商法第9條規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記。這里所規(guī)定的制度，應(yīng)是征收而非征用。隨著時間的推移，企業(yè)法人所有權(quán)主張逐漸占據(jù)通說地位。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究員王家福、梁慧星?？紤]到中國在一個相當(dāng)長的時期不承認(rèn)物權(quán)概念和各項物權(quán)制度，人民對于物權(quán)法缺乏了解。以動產(chǎn)設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，應(yīng)當(dāng)采用占有改定方式移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)。而一些大陸法國家迄今并未在立法上規(guī)定讓與擔(dān)保，而是作為判例法上的制度而認(rèn)可其效力，學(xué)說上稱為非典型擔(dān)保。特別需要指出的是，考慮到改革開放以來，各地有所謂“當(dāng)鋪”或“典當(dāng)行”，從事以動產(chǎn)質(zhì)押為條件的小額借款業(yè)務(wù)，而擔(dān)保法對之未作規(guī)定，致發(fā)生糾紛難以解決。”將企業(yè)擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)范圍，限定于公司法人向銀行的借款和依公司法發(fā)行的公司債。船舶、民用飛行器、鐵路機(jī)車、汽車及其他動產(chǎn)抵押，采登記對抗主義，即未經(jīng)登記，不得對抗第三人。第305條規(guī)定抵押物的范圍，包括：“抵押人所有或者依法有權(quán)處分的房屋和其他定著物。多數(shù)學(xué)者主張物權(quán)法當(dāng)然要規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，物權(quán)法生效，擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定同時廢止。典權(quán)自登記之日設(shè)定”。尤其對于因種種原因長期不使用房屋而又不耗出讓房屋所有權(quán)的人而言，將該房屋設(shè)定典權(quán)可以避免出租或委托他人代管的種種不便和麻煩，使典權(quán)在現(xiàn)代社會具有生命力。其二，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，國內(nèi)市場與國際市場接軌，導(dǎo)致民法物權(quán)制度的趨向，稱為物權(quán)法的國際化，典權(quán)為中國特有制度，現(xiàn)代各國無與之相同者， [25]為適應(yīng)物權(quán)法國際化趨勢，宜予廢止?？紤]到現(xiàn)代社會中，地役權(quán)制度仍有廣泛利用的余地，例如在他人土地上下敷設(shè)管線等，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定地役權(quán)制度。第252條規(guī)定“農(nóng)地使用權(quán)期限屆滿時”，除有法定情形的外，“按原設(shè)立條件，期限自動延長。農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立合同，自合同成立之日生效。其四，農(nóng)戶所享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，取決于承包合同的規(guī)定，而分別簽訂承包合同不能做到權(quán)利義務(wù)的明確和公平合理，現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方單方面修改承包合同，加重農(nóng)戶負(fù)擔(dān)、損害農(nóng)戶利益的情形?！薄　?三)總結(jié)農(nóng)村改革的經(jīng)驗，實現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化　　總結(jié)中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的基本經(jīng)驗，可以歸結(jié)于一點(diǎn)，即土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的區(qū)分，由原來人民公社體制之下土地的集體所有、集體使用，改為土地的集體所有與私人(農(nóng)戶)使用。基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，不得變更土地的登記用途和約定用途”?；厥褂脵?quán)的縱向范圍如未約定，以土地所有權(quán)的縱向范圍為限”。　　(二)總結(jié)國有土地出讓的經(jīng)驗，建立基地使用權(quán)制度　　現(xiàn)行法律和實務(wù)上的土地使用權(quán)概念，是一個籠統(tǒng)的概念。中國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的用益物權(quán)，包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán) [17]。但取得人于取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外”?！安粍赢a(chǎn)登記簿對不動產(chǎn)物權(quán)的當(dāng)事人及利害關(guān)系人公開，利害關(guān)系人不得以不知登記為由提起對登記權(quán)利的異議”(第2款)。瑞士在各州的地方法院。“依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止其他動產(chǎn)物權(quán)，經(jīng)交付生效”(第2款)。海商法、民用航空法屬于特別法，其關(guān)于船舶、飛行器物權(quán)實行登記對抗主義，為中國物權(quán)法登記要件主義之例外。中國民法通則亦采此模式。　　(三)關(guān)于物權(quán)變動的公示原則　　關(guān)于物權(quán)之變動，各國立法上有四種模式：其一，意思主義?！暗盅簷?quán)自登記之日設(shè)定(第312條)”。因此，物權(quán)法草案不采物權(quán)行為無因性理論，而明文規(guī)定物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則和公示原則。對出賣人顯失公平。要發(fā)生物權(quán)變動，須有獨(dú)立于債權(quán)合同之外，以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的之物權(quán)合同。不能在市場上交易的物，不適用取得時效。“第一款所稱動產(chǎn)若系貨幣或無記名有價證券時，不得請求返還”(第3款)?！　≡诿穹ɡ碚撋?，適用善意取得制度的動產(chǎn)，區(qū)分為委托物和脫離物兩類。于是，立法方案建議參考各國立法經(jīng)驗，規(guī)定善意取得制度。因此物權(quán)法草案嚴(yán)格區(qū)分征收與征用，在規(guī)定了征收之后，另設(shè)第49條規(guī)定征用：“因處于緊急狀態(tài)，國家可以征用自然人和法人的財產(chǎn)?！罢魇詹坏眠m用于商業(yè)目的。如果以優(yōu)惠價出讓給用地的企業(yè)，則企業(yè)獲得此差額。但在不動產(chǎn)登記實務(wù)中，無論何種寺廟宮觀、教堂的房產(chǎn)，均將宗教協(xié)會登記為所有權(quán)人，顯然違背宗教財產(chǎn)的性質(zhì)。后者與一般財產(chǎn)相同，屬于可交易財產(chǎn)，應(yīng)許可轉(zhuǎn)讓，并適用取得時效。按照這一規(guī)定，礦藏屬于國家專有，農(nóng)民集體雖然可以享有農(nóng)村土地的所有權(quán)，但對于土地中的礦藏沒有所有權(quán)。且企業(yè)財產(chǎn)權(quán)中包括各種不同性質(zhì)的權(quán)利，如對土地的基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)，對廠房及其他建筑物的權(quán)利屬于不動產(chǎn)所有權(quán)，對機(jī)器、設(shè)備、車輛等的權(quán)利屬于動產(chǎn)所有權(quán)，對企業(yè)名稱的權(quán)利屬于人格權(quán)，對專利、商標(biāo)的權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)，等等，應(yīng)分別適用各有關(guān)法律規(guī)定，因此不宜在物權(quán)法上概括規(guī)定“企業(yè)財產(chǎn)”的歸屬問題?！　《猿謱戏ㄘ敭a(chǎn)的一體保護(hù)原則　　(一)放棄對某類所有制的財產(chǎn)特殊保護(hù)的提法　　關(guān)于財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則，在社會主義的傳統(tǒng)民法理論中是所謂“社會主義公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，民法通則將社會主義公有財產(chǎn)區(qū)分為國家財產(chǎn)與勞動群眾集體財產(chǎn)，僅規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”(第73條)。第二節(jié)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。第三章基地使用權(quán)。第三節(jié)物權(quán)變動。4—5年內(nèi)通過物權(quán)法。有必要指出的一點(diǎn)是，90年代以來中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界一再討論的所謂“企業(yè)產(chǎn)權(quán)界限不清”、“國有資產(chǎn)流失”等嚴(yán)重社會問題，均與未及時制定完善的物權(quán)法，致社會生活中缺乏規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系的基本規(guī)則有關(guān)。　　　　中國原有民法理論是在50年代繼受蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上形成的，大體符合改革開