工程分包法律問題探討-文庫吧在線文庫
【正文】 查市建設(shè)總公司，其三處公章和合同專用章確實沒有用來與七局簽訂分包合同，其沒有參與該涉案工程的施工，而原告王某通過舉證證明，涉案工程實際系原告王某個人獨自出資、組織完成施工的。二是禁止再分包?！ ‖F(xiàn)在來解釋工程分包的概念： 建設(shè)工程施工合同是指施工人作為承包人，從事土木、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝及裝修工程的新建、改建、擴建、拆除等施工作業(yè)，發(fā)包人(建設(shè)單位等)支付工程價款的合同。按性質(zhì)分分包綜合國內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無例外。二是在總承包合同簽訂后，取得了建設(shè)單位的書面認可。怎么來解決?本律師的建議是：(一)購買材料一定是零星的、少量的、輔助的。 分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任(勞務(wù)分包例外)。原告公司所施工的泥漿池工程與我無關(guān)，因為我方與原告公司無合同關(guān)系，即使存在泥漿池，作為施工過程中的附屬設(shè)施臨時占地，復(fù)墾義務(wù)人也是承包人二局，費用由其承擔(dān)。一方面，對于總承包方，意味著如果結(jié)算條款不清楚，有可能從發(fā)包人處結(jié)算的分項工程款，不足以支付給分包人，造成自己的虧空?！ ?nèi)部承包，即建筑企業(yè)為增強內(nèi)部活力，在企業(yè)內(nèi)部組建項目部，與企業(yè)簽訂承包經(jīng)營協(xié)議，項目部甚至班組可以尋找項目和承攬工程，公司實行承包責(zé)任制，項目部上繳一定的管理費或者承包費，公司為其提供承包工程的手續(xù)便利，項目部負責(zé)履行施工合同，享有和承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)，自負盈虧。另外，經(jīng)驗告訴我們，由企業(yè)先行簽訂承包合同，再與內(nèi)部項目部簽訂承包協(xié)議的，一般屬于內(nèi)部承包的較多。但現(xiàn)在大家可以放心的是：第一，這并不是一個有效的司法解釋，只是一個電話答復(fù)。特殊國情使之然?！ 〗栌觅Y質(zhì)就是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立合同，比如業(yè)內(nèi)某些專業(yè)人員和有經(jīng)驗的人員帶領(lǐng)的相對固定的施工隊伍，借用有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承包工程等。舉一個例子，一個開發(fā)商因住宅小區(qū)項目前期融資，許諾某清包人，將擬建項目的大理石、花崗巖施工全部交給其完成?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！ 〉谖宸N情況：建筑工程承包行為違法的行政處罰。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！ 〉谖宀糠郑撼Ｓ玫脑V訟技巧 內(nèi)部承包人的工程費、勞務(wù)分包的人工費、管理費，盡量處理成普通債務(wù)糾紛。但如果這種情況發(fā)包人沒有異議，轉(zhuǎn)給其他實際施工人不超過半數(shù)的，實務(wù)中可以不被認定為非法，而將其作為分包處理。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！ 〗Y(jié)合示范文本通用條款看具體操作程序，承包人行使建設(shè)工程先履行抗辯權(quán)時還必須具備已經(jīng)催告這個條件。這一規(guī)定自實施以來，幾乎成了審理建設(shè)工程合同案件的簡單易行的法寶，很少有人懷疑過它，有人懷疑也沒有撼動過它。但我認為這種非制度化的操作容易產(chǎn)生其他問題，不具有推廣價值。五普遍適用的可能性不大。謝謝。例如魯高法〔2005〕201號《全省民事審判工作座談會紀(jì)要》里規(guī)定“如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設(shè)工程的成本價格，則違反了有關(guān)規(guī)章的強制性規(guī)定，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求變更或者撤銷”。原因是，一由于情勢原則適用起來有一定主觀性。波動幅度超出177?！ ”热缯{(diào)查取證。承包人在其未履行預(yù)付款的前提下，有權(quán)拒絕履行合同義務(wù)，即有權(quán)停止施工、要求賠償損失等。 針對合同履行的不同順序，為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國《合同法》在第6668條規(guī)定三種合同抗辯權(quán)，即同時履行抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。理由是這樣就不再是“不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)”。 《建筑法》第七十六條：本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定。第4款：以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款。在未與總承包人簽訂合同的情況下，只對與己方有合同關(guān)系的合法的分包人承擔(dān)責(zé)任，不直接對總承包人承擔(dān)責(zé)任。掛靠經(jīng)營沒有直接規(guī)定無效，但因其違反了效力性、禁止性、強制性規(guī)范，也應(yīng)當(dāng)認定無效。需要強調(diào)的是，一旦被認定為借用資質(zhì)和掛靠經(jīng)營，雙方的協(xié)議就成了違法無效的協(xié)議，收取的管理費就成了非法所得，所以我們建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)努力避免這種情況的出現(xiàn)?！ ≡?000年和2008年前后兩個《民事案件案由規(guī)定》中，都規(guī)定了掛靠經(jīng)營合同糾紛，但都沒有明確什么是掛靠經(jīng)營。 所以案例二中勞務(wù)公司與羅某簽訂的分包協(xié)議可以按內(nèi)部承包協(xié)議來看待和處理，這樣可訴性問題也不再是問題，把勞務(wù)費付給羅個人而不是分別直接支付給每個農(nóng)民工也就解釋的通了。體現(xiàn)這一思想的法律文件比如：1987年12月1日最高人民法院研究室關(guān)于人民法院可否受理企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛案件問題的電話答復(fù)：企業(yè)內(nèi)部因承包合同所產(chǎn)生的糾紛人民法院是否受理問題，尚無明確的法律依據(jù)，目前仍應(yīng)按我院法(研)發(fā)[1985]28號通知中的精神辦理。對大型機械、技術(shù)人員和施工人員統(tǒng)一管理、調(diào)配使用。上述案例中的發(fā)包人稱的審計，實際是中介機構(gòu)的審價。法院審理的結(jié)果是支持了本律師代理的原告的主張。 被告二局辯稱：我方已向原告公路公司支付了所有的工程款，不存在繼續(xù)支付工程款的理由?！ ⒐こ痰闹黧w結(jié)構(gòu)交由他人施工。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認定為工程轉(zhuǎn)包的原則。這主要是對發(fā)包人提出的要求?！ ”热缫粭l高速公路，總承包公司把雙向八車道中的一側(cè)即四車道交給別的公司施工，簽訂了《分包協(xié)議》，這其實就不能算是分包，而是轉(zhuǎn)包，等等諸如此類。在分包合同中，總承包人是一方當(dāng)事人(甲方)，分包方是一方當(dāng)事人(乙方)?！ ∵@就意味著，一方面如果“分包”給了羅某個人，又如果羅沒有將領(lǐng)到的勞務(wù)費及時發(fā)放給民工，那么總承包人還可能作為被告，并有重復(fù)付款的法律風(fēng)險。
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