【正文】 遇到。 第三，被告的訴請(qǐng)違背市場(chǎng)誠(chéng)信原則，不應(yīng)得到法律的支持。如果司法審判中再堅(jiān)持 “無(wú)效合同，按實(shí)結(jié)算 ”的原則，毫無(wú)疑問(wèn)將放大其副作用。物資公司接電報(bào)后，立即回電馬上發(fā)貨。 二、案情評(píng)析 建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的、數(shù)量通過(guò)要約和承諾達(dá)成協(xié)議，雖然貨物價(jià)格沒(méi)有達(dá)成協(xié)議，但不影響合同的成立。只有當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人對(duì)要約作出承諾，說(shuō)明當(dāng)事人意思表示一致，合同正式成立。但在有些情況下，合同雖然已經(jīng)成立但卻沒(méi)有生效。 被上訴人：中國(guó)第三治金建設(shè)公司。在原審訴期間，三冶公司自愿放棄趕工費(fèi)和提前竣工獎(jiǎng) 30萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求；原審法院先予執(zhí)行 500 萬(wàn)元工程款給三冶公司。 三、上訴與答辯理由 葫蘆島鋅廠不服一審判決，提起上訴稱：按該工程上 訴人 “應(yīng)付工程款 ”明細(xì)帳記載，到 1991年 10月 31日止，上訴人已按被上訴人所報(bào)工程進(jìn)度撥付款及物資，并有結(jié)余進(jìn)度款，上訴人沒(méi)有違反合同規(guī)定。上訴人無(wú)視客觀存在的不容否認(rèn)的事實(shí)，在上訴狀中強(qiáng)詞奪理，把拖欠工程款的責(zé)任強(qiáng)加給被上訴人，并請(qǐng)求最高人民法院支持上訴人不承擔(dān)拖欠工程款償付滯納金的要求，被上訴人認(rèn)為這顯然是毫無(wú)道理的。在原審訴訟中，三冶公司自愿放棄趕工費(fèi)和竣工獎(jiǎng) 30 萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予準(zhǔn)許。被告由上海市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室見(jiàn)證，于1993 年 12 月 14 日向原告發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)。原告的觀點(diǎn)為法庭所接受。天云建筑工程隊(duì)經(jīng)核算當(dāng)即提出其扣除購(gòu)木材款屬再次扣除，是計(jì)算失誤，要求立即給付多扣的工程款 36500元。關(guān)于建設(shè)工程承包合同的立法有《經(jīng)濟(jì)合同法》及根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》制定的《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設(shè) 工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》等法規(guī)和《中華人民共和國(guó)民法通則》。紹興仲裁委員會(huì)審查后作出處理決定：甲與丙合同約定的仲裁條款有效，駁回丙要求認(rèn)定無(wú)效的申請(qǐng)；乙與丙合同約定的仲裁條款無(wú)效。根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》的規(guī)定，仲裁協(xié)議只要有仲裁的意思表示即為有效。仲裁法頒布后工商仲裁已撒消； 約定并不存在的機(jī)構(gòu)仲裁，例：嵊州仲裁委員會(huì)仲 裁等， 違反 “或裁或?qū)?”規(guī)定，約定仲裁同時(shí)又約定訴訟，例：由紹興仲裁委員會(huì)仲裁或向人民法院起訴。建筑公司遂向法院起訴，請(qǐng)求外貿(mào)公司支付欠款和銀行利息。輪胎廠拖欠建筑公司的工程款本應(yīng)由輪胎廠承擔(dān)法律責(zé)任，但該廠已被外貿(mào)公司兼并，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)由外貿(mào)公司承擔(dān)，外貿(mào)公司拒絕付款無(wú)法律依據(jù)，建筑公司可與外貿(mào)公司協(xié)議將該工程折價(jià)以支付工程價(jià)款，也可以直接申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建筑公司可就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不適合折 價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。同年 5 月，外貿(mào)公司在某市報(bào)紙上刊登啟示通知與原輪胎廠有業(yè)務(wù)聯(lián)系者，見(jiàn)報(bào)后 1個(gè)月內(nèi)來(lái)該廠辦理有關(guān)手續(xù)，過(guò)期不予辦理。 ”如合同雙方不在同一地區(qū)，對(duì)具體的仲裁機(jī)構(gòu)選定不能取得一致意見(jiàn)的，亦可采取變通的表述方式，例由申請(qǐng)方所在地仲裁委員會(huì)仲裁，或同時(shí)選定 2 個(gè)仲裁委員會(huì)，糾紛發(fā)生后可選擇其中之一申請(qǐng)仲裁。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，一般都不具有溯及力。 案例 39 協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一 一、案例簡(jiǎn)單介紹 本市甲建筑公司與丙開(kāi)發(fā)公司于 1995年 7月 15日簽訂紹興市區(qū)某地塊一期住宅樓承建工程；乙建筑公司與丙開(kāi)發(fā)公司于 1995 年12月簽訂二期住宅樓建筑工程，兩份合同爭(zhēng)議解決方式條款均約定：如發(fā)生糾紛，通過(guò)仲裁方式解決。 建設(shè)工程承包合同是指建設(shè)單位和施工單位之間，為了完成一定建設(shè)工程項(xiàng)目，而明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。天云建筑工程隊(duì)在組織施工過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)雞廠為了節(jié)約開(kāi)支，防止該工程超出預(yù)算，經(jīng)原告北楊橋鄉(xiāng)建筑隊(duì)同意，自己從通縣臺(tái)湖物資供應(yīng)站采購(gòu)了一批價(jià)值 36500 元的木材，并從應(yīng)預(yù)付天云建筑工程隊(duì)的工程款中撥出 36500 元，支付了木材款。原告聘請(qǐng)上海市建緯律師事務(wù)所朱樹(shù)英、趙萍律師為代理人，起訴到上海市中級(jí)人民法院，要求判令被告履行中標(biāo)通知書(shū)，與原告簽訂工程合同。被告于1993 年 11 月 22 日經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行招標(biāo)，原告與其他三家公司參加投標(biāo)。支付工程款，鋅廠關(guān)于拖欠三冶公司工程款 元未付，是 因其曾經(jīng)通知三冶公司進(jìn)行結(jié)算，該公司不予理睬，以及雙方未對(duì)帳，工程款尚未確定，拖欠工程款是三冶公司主觀故意所致的上訴理由不能成立。 三冶公司答辯稱：第一，被上訴人為上訴人承建的 8萬(wàn)噸酸系統(tǒng)改造工程于 1991年 9月 30 日竣工，提前竣工 123天，這一客觀存在的事實(shí)不容忽視。 被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后 10 日內(nèi)給付原告三冶公司上述款項(xiàng)的滯納金，已先予執(zhí)行的 500 萬(wàn)元款項(xiàng)的滯納金，從執(zhí)行之日起沖抵。 1993 年 7月31 日，雙方對(duì)帳后，確認(rèn)鋅廠欠三冶公司工程款 元。 案例 36 因建筑工程承包合同糾紛提起上訴案 上訴人：葫蘆島鋅廠。合同的生效是指依法成立的合同正式產(chǎn)生法律約束力。所謂要約是指當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示。物資公司不允，為此訴至法院。能用最合理的造價(jià)建造合格工程的施工企業(yè)都將成為建筑市場(chǎng)的合法主體。 其二：多年來(lái)， “合同無(wú)效、按實(shí)結(jié)算 ”的處理原則雖然解決了很多糾紛，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期確實(shí)起到了懲罰違法行為的作用，但隨著工程招投標(biāo)的普及和低價(jià)中標(biāo)原則的確立， “合同無(wú)效，按實(shí)結(jié)算 ”的處理原則導(dǎo)致無(wú)效合同比有效合同更能獲利的不正常結(jié)果，助長(zhǎng)了某些借用他人資質(zhì)承包工程的實(shí)際承包人利用無(wú)效合同獲利的心理。該合意是雙方真實(shí)意思的表示，不違 反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。 建筑公司接到訴狀后大吃一驚，公司領(lǐng)導(dǎo)意識(shí)到，如果此案處理不好將會(huì)引起連鎖反應(yīng)，后果不堪設(shè)想。工程開(kāi)工 1個(gè)月后，由于工期非常緊，該公司在搭設(shè)了臨時(shí)設(shè)施、施工完樁基工程后，將工程分給 4家具有相應(yīng)的資質(zhì)的施工單位包干施工。關(guān)于建設(shè)工程承包合同的立法已有《中華人民共和國(guó)合同法》和《中華人民共和國(guó)民法通則》。 A建筑工程隊(duì)經(jīng)核算當(dāng)即提出其扣除購(gòu)木材款屬再次扣除，是計(jì)算失誤，要求立即給付多扣的工程款 36500元。 法庭經(jīng)過(guò)審理，查清了案件事實(shí)，分清了違約責(zé)任，基本采納了原告的意見(jiàn)與主張，確認(rèn)了本案審價(jià)結(jié)論的法律效力，并以此否定了被告再行審價(jià)的要求。施工過(guò)程中，被告已支付工程款 120萬(wàn)元，尚拖欠工程款 30 萬(wàn)元。一般來(lái)說(shuō)，即時(shí)清結(jié)的合同大多數(shù)都采用口頭合同方式。這里所說(shuō)的 “有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容 ”，除傳統(tǒng)的用書(shū)面文字表現(xiàn)合同 內(nèi)容外，還包括用數(shù)據(jù)電文表現(xiàn)合同內(nèi)容的方式。《合同法》第十條： “當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。 案例 31 當(dāng)事人訂立合同有多種形式 一、案例簡(jiǎn)單介紹 甲施工企業(yè)與乙建材企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè) 50 噸鋼材。二是客觀上有使相對(duì)人誤信行為人有代理權(quán)的表見(jiàn)事實(shí)和現(xiàn)象。遂判決建筑公司對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 二、法院審判 ——錢某理由成立否 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙某向錢某出具欠條，雙方已形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，趙某對(duì)其拖欠材料款的行為依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。 案例 30 表見(jiàn)代理企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注的法律責(zé)任 一、基本案情 ——追認(rèn)欠條惹事端 2021 年初，江蘇某建筑公司承建了廣州某廣場(chǎng)工程。 通常來(lái)說(shuō)，法院和仲裁機(jī)構(gòu)在處理工程款結(jié)算糾 紛時(shí)，都會(huì)委托一家具有資深能力的工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)來(lái)作工程造價(jià)鑒定。請(qǐng)求二審法院查清事實(shí)，依法改判扣減相應(yīng)的工程造價(jià)款。 由于建筑公司、水泥公司和銀行三方對(duì)工程單價(jià)一直未達(dá)成統(tǒng)一， 1998 年 7 月，建筑公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求判令水泥公司支付拖欠的工程款，支付延期付款的違約利息，雙倍返還工程定金100萬(wàn)元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件。 ” 此條專門為合同的書(shū)面形式下定義。 B單位收到電報(bào)后立即回電，表示同意按建材公司的意見(jiàn)辦。兩地水泥均運(yùn)到建材公司后，建材公司沒(méi)有更多的銷售渠道，便去電乙市 B單位請(qǐng)求退貨。 正因?yàn)楫?dāng)事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本條對(duì)合同成立的當(dāng)事人協(xié)商一致給予了明確的規(guī)定。要約和承諾的過(guò)程，就是合同訂立的過(guò)程。建筑公司以事后沒(méi)有就價(jià)格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能退貨。 1個(gè)月后，物資公司來(lái)電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。第四，承諾應(yīng)當(dāng)是在有效期限內(nèi)作出的意思表示。因此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當(dāng)?shù)?，理?yīng)得到法律的支持。建筑公司向甲水泥廠訂購(gòu) 5000 噸水泥，建筑公司是要約人，甲水泥廠是受要約人，張某是建筑公司的代理人。打定主意后，張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠，同意延期提貨。二是合同成立的時(shí)間是雙 方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時(shí)間。建材公司的承諾信函雖然到達(dá)建筑公司，但因要求簽訂確認(rèn)書(shū)的請(qǐng)求是在合同生效之前提出的，該承諾并未生效。該信內(nèi)容十分簡(jiǎn)單：同意貴公司意見(jiàn)，準(zhǔn)時(shí)發(fā)貨。我國(guó)《建筑法》及國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均將工程質(zhì)量、安全等工程責(zé)任確定為施工企業(yè)的法定責(zé)任，施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人。 那么雙方簽定的合同是否有效 ?原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任 ? 二、案例評(píng)析 本案是一起簡(jiǎn)單的勞務(wù)糾紛案件。 11．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包 人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。 2個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合 作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。對(duì)甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴，但是由于甲方拿著驗(yàn)收不合格的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，加之施工合同上又沒(méi)有相關(guān)的解決辦法，天王公司的申訴無(wú)法得到相關(guān)部門的支持。雇員劉克宣在操作震動(dòng)器時(shí)；已明知無(wú)蓋排污并的狀況，因?yàn)樽约翰蛔⒁鈱?dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，應(yīng)自行承擔(dān)部分民事責(zé)任。經(jīng)法醫(yī)鑒定，劉克宣損傷程度為十級(jí)傷殘。被告吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司及被告林才生對(duì)上述賠償款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雙方及建設(shè)銀行均在價(jià)款協(xié)議書(shū)上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議。我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第 48條規(guī)定： “中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。同年 4月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為 200萬(wàn)元，并請(qǐng)市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。雙方于 1998年 2月初簽訂工程承包合同書(shū)，約定：裝修工程應(yīng)于 1998年 8 月底完成。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見(jiàn)降低工程款 50 萬(wàn)元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。本案中在投標(biāo)書(shū)上報(bào)價(jià)裝修不超過(guò) 100 萬(wàn)元，但在合同第 3 條規(guī)定： “裝修款暫定 100 萬(wàn)元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是 1種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定作出決定。 2021 年 4 月 9 日，林才生雇請(qǐng)的小工劉克宣被鋪設(shè)路面的泥工老板郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元叫到鋪設(shè)水泥路面的地方操作震動(dòng)器，工資由郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元負(fù)擔(dān)。 二、法院判決 法院審理認(rèn)為，劉克宣開(kāi)始是林才生雇請(qǐng)為其承包的工程做工，但劉克宣后來(lái)被郭長(zhǎng)根、吳少華、 吳三元叫去為其操作震動(dòng)器，工資由郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元支付，因此事故發(fā)生時(shí)，郭長(zhǎng)根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主，雇主對(duì)雇員的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。合同約定天王公司為甲方大廈業(yè)主鋪貼地坪新西米黃 1200 平方米，工期 1 個(gè)月。如果沒(méi)有正確的認(rèn)識(shí)訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去，找不到應(yīng)訴的對(duì)象，后果嚴(yán)重的可能會(huì)延誤證據(jù)的收集，從而直接影響勝訴。 7．掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名 義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。工程款總計(jì) 782100 元，工程竣工后預(yù)留 7％的保修金，其余工程款于 2021 年年底前一次性支付完畢，保修金在一年保修期滿后支付。我國(guó)建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動(dòng)的 建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，不包括勞務(wù)。建材公司回函說(shuō)，我公司可以如數(shù)提供，并提供了價(jià)格、送貨與提貨的不同價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)等等。建筑公司不同意，理由是建材公司已經(jīng)用信函作出承諾，合同已經(jīng)成立，合同確認(rèn)書(shū)只是對(duì)已經(jīng)成立的合同的確認(rèn)，建材公司應(yīng)當(dāng)按自已的承諾履行合同。 ” 此條是關(guān)于以合同書(shū)形式訂立合同時(shí)合同成立的時(shí)間的規(guī)定。張某按建筑公司的要求將傳真發(fā)到甲水泥廠，甲水泥廠給張某回電表示同意。建筑隊(duì)無(wú)力支付貨款，張某無(wú)法支付甲水泥廠貨款。甲水泥廠的要約到達(dá)張某時(shí)，要約生效。 ” 本條是對(duì)承諾概念的規(guī)