【正文】 兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。難怪??公布之后即引起社會上相當普遍的劇烈反響。這些邊區(qū)的甚至放棄了江西蘇維埃時的表達模擬民法規(guī)定了準予離婚的幾種條件包括重婚、通、虐待、遺棄、不能人道和不能的疾病等完全放棄了蘇維埃時雙方任何一方的懇求便即準予離婚的規(guī)定[27]。正是在那樣的歷史情境之下形成了當代中國比較獨特的法庭調解制度。的法庭為了調解帶有爭執(zhí)的單方提出的離婚懇求逐步形成了一整套的、程序以及作風：要求法官們深化村莊社區(qū)通過訪問“〞親鄰以及當地組織〕調查研究理解當事人婚姻的背景以及現狀解剖其婚姻矛盾起源然后積極摻入使用各種手段——包括教育組織壓力物質刺激等等——盡一切可能試圖挽回當事雙方的婚姻要求做到“調解和好〞絕大多數由單方提出離婚要求的婚姻[30]。雖然如此1950年的?婚姻法?還是完全沒有提及“感情破裂〞的概念。是“感情〞范疇的靈敏性既允許嚴格以及過分嚴格〕的執(zhí)行也允許松弛的執(zhí)行。與中國現代的法庭調解制度不同這個源于當代西方的運動堅持調解必須是完全自愿的必定要在法庭程序之外進展。其本質仍然是訴訟甚至可以說不過是一種打了折扣的訴訟根本精和原那么并沒有可以脫離總體法律制度的必爭勝負的框架并無自愿性的妥協可言。此外庭外協定占訴訟案件的很大比例：據估計所有案件之中只有2進入正式的庭審(trial)。后者要比前者事、干脆在改革積案眾多的時得到更多的運用。我們不能簡單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協定〞等同于調解制度。毋庸置疑中國的調解數字帶有很大“水分〞。一位當事人假設不同意調解法庭便將判決。而中國的法庭那么可以先對情況做出判斷認定該糾紛并不涉及對錯問題只是雙方同樣在理的爭執(zhí)然后從哪里出發(fā)來勸說雙方妥協讓雙方都做出讓步借此達成調解。6．中國現代法律的實用道德思維方式上面已經看到近百年來的中國法制改革之中表達了一個前后一貫的思維方式。立法人明確成認中國農村風俗與西方現代法律范疇構造的不同而為典權在中單獨另列了一章。這里應該指出現代西方的離婚法雖然原來是從形式民法的權利觀念出發(fā)的把婚姻看作是一種契約婚姻的破裂看作是因一方違犯契約、違犯對方權利的行為的過錯所造成的但是在現代的理的歷史過程之中面對人們的生活實際已經放棄了原來的觀念形成了“無過錯〞nofault〕離婚的新制度從1960年場到1980年代已經普遍運用于西方所有[48]。它一貫地把法律規(guī)那么寓于實例通過實際情況而不是像形式思維方式那樣以脫離實際情況的抽象概念來說明法律的觀點。其不同之處是它沒有像形式法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯并通過法律邏輯來應用于任何情況。養(yǎng)贍義務與繼承權的連接乃是一個例子。賠償法同時規(guī)定兩個截然不同的原那么——有過錯的下的侵權賠償和無過錯下的賠償義務。它認為法律應該從現實出發(fā)相應現實而變。進入現代首先是對調解制度的采用繼之以法庭調解新制度的創(chuàng)立用和解“人民〞的“非對抗性矛盾〞的理念來替代和延續(xù)傳統(tǒng)的今日稱之為〕“和諧社會〞理念。當然這里我們已經分開了歷史實際而進入了理念領域。它主要是對形式“古典正統(tǒng)〞的反響[53]。后者是在它的特定歷史情境之下形成的：即對ristopherColumbusLangdell所指導和代表的古典正統(tǒng)的反動。我們已經看到清代法律的抽象原那么是從實例出發(fā)的而法律條文在表達上要求寓一切原那么于實例。在那個傳統(tǒng)之受騙代中國的法律制度更附加了現代傳統(tǒng)的“理〞的概念要求檢驗法律條文于理。相反它認為法律必須由道德觀念來指導。返回到中國現代婚姻法的討它所表達的認識是和古代的法律具有一定延續(xù)性的。相反它通過多年的理逐步形成了以“感情〞為夫妻結婚、離婚最后的法律原那么并在通過幾十年的實際運用之前方才將之正式列入法律條文。理并沒有真正試圖把新規(guī)那么強加于與其不符的農村社會現實。它不可能取代訴訟中的審訊但也許能起一定的削減審訊的作用。在西方的制度之中調解人員并沒有權利像中國法官那樣對做出性的判斷。在情況不涉及明確對錯的糾紛中法官有更大的可能得到當事人雙方的起碼是部〕自愿的妥協由此比較接近調解制度原來的設想而解決糾紛。很明顯自愿選擇調解的糾紛當事人相當有限他們所造成的需求也明顯遠遠少于其供應、低于其理想。它之所以產生不是出于和解理念而主要是出于訴訟制度下積案過多、花費太高的現實。而其所考慮的主要是自己心目之中的法律和公正性不是訴訟費用。法官們常常在其中起一定的作用。但是仲裁的部原意雖然可能是要在訴訟制度之外尋找非訴訟的替代性糾紛解決但在實際運作之中一般極其容易變成只不過是簡化了的訴訟同樣依賴法官同樣適用明判是非勝負、非此即彼的訴訟框架來處理糾紛。此運動在和英國率先起步今日影響普及西歐各國。當然在實際運作之中這個制度容易偏向過分“保守〞、過分強迫形成不顧當事人意愿的無如何不允許離婚的做法。這套邏輯在四、五十年代初步形成但是最初并沒有納入正式法律條文只是于法庭的實際運作中以及以人民的和等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。顯然由法庭而不是由親友〕來調解根本是在特定歷史情境中所創(chuàng)立的制度。在1950年代初新婚姻法運動高潮之后幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先要經過高壓性的“調解和好〞程序才有可能獲得批準。在戰(zhàn)爭時晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定一名的配偶要在其配偶“生不明逾四年后〞才能提出離婚懇求。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間建立起所謂“無過錯離婚〞nofaultdivorce〕方才采納了如此由單方提出便即離婚的法律[26]。實際是日常生活中既有過錯損害的也有無過錯損害的糾紛。首先它從實際出發(fā)成認無過錯損害糾紛的。中國現代的賠償法主要源于西方大陸法?大清律例?沒有賠償的規(guī)定。改革時法律所確立的是由西方引進的單元性物權原那么：1986年的?民法通那么?和民法一樣規(guī)定“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利〞第71條〕[?]。正如指導草擬新的會議說明：“典〞權是中國的風俗不同于西方德國民〕的從單元性產權概念得出的“抵押〞和“質權〞法律范疇。這種單元性和排他性的產權概念乃是資本經濟的一個根本原那么。這點可以見于民沒有把遵從農村養(yǎng)贍風俗進步到法理層面的。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀中國繼承法中長時存在的條文與實際間的矛盾?！钞敃r的法律并沒有在法律條文上正式處理這個社會理與新法律條文之間的矛盾也沒有針對現實而創(chuàng)立不同于其賴以為模范的德國民的繼承原那么。這一點我已在?、風俗與理：清代與的比較?書中詳細證[?]。1．繼承與養(yǎng)贍19291930年的?中華民法?采用了1900年的德國民的繼承權平等的法那么138條〕[?]。本文因此偏向討中國法律歷史中的現代性的一方面。最近有關?物權法?草案的爭便帶有強烈的因素[⑨]。它充滿矛盾和妥協也因此更符合現代歷史。Geertz的后現代理繼承了西方現代以來在形式演繹邏輯傳統(tǒng)影響下對一切理所作的要求：要其抽象化進步于實際之上前后一貫邏輯上統(tǒng)一。它認為在雙方的律師盡其所能各執(zhí)一說之后從普通人中選出的陪審團可以憑他們從日常生活中得出的常識做出對事情以及訴訟雙方對錯的可靠判斷憑此判決有罪與無罪、勝訴或敗訴當然它成認人與人為的制度是不可能得出——唯有才能知道的——絕對的的只能在法律程序的范圍之內得出接近于絕對的法庭〕。此外它也是對唯物的反動強調主觀性。它對18世紀啟蒙時代以來的現代的批評主要集中于其認識反對其在認識上的唯我獨尊的——即以為通過理性通過科學可以得出絕對的、普適的、永久的、超歷史的真理。此外更有具有相當影響、比較激進的批判法流CriticalLegalStudies〕例如哈法學院的巴西裔教授RobertoUnger試圖在資本〕法制和〕法制之外尋找第三條途徑。對Langdell來學應該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學Euclideangeometry〕一樣從有數幾個公理axioms〕出發(fā)憑推理得出真確的定理theorems〕此后通過邏輯而應用于所有案件的情況。當然我們需要區(qū)別“現代性〞與現代歷史。譬如或求之于或求之于。關鍵詞：現代性[]古典正統(tǒng)、實用后現代理的歷史繼承權賠償法離婚法法庭調解非訴訟糾紛解決形式實用道德　人們多從理角度來理解現代性。西方各國的現代實際上長時處于分別代表這兩個不同傾向、不同利益群體的派之間的拉鋸而不在于其中任何一個的單一的統(tǒng)治。在精上它之強調普適性、絕對性、科學性是和德國的形式法律一致的[①]。到了20世紀七、八十年代之后更有新實用(Neopragmati)的興起重點在實用的認識反對理性的絕對性[⑤]。一、后現代與現代性問題近年來西方的后現代和西方許多其他理一樣對現代性的理解同樣地主要集中于現代的理表述而不在于其歷史理。它在知識界的攻擊目的主要是各門社會科學中流行的實證。但是現代法庭在理中并不簡單