【正文】 的所謂“古典正統(tǒng)〞(classicalorthodoxy)法律思想雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)其實乃是高度形式化的結(jié)果。中國法律的現(xiàn)代性？上〕法學文摘要：“現(xiàn)代性〞應(yīng)理解為追求現(xiàn)代理念——諸如科學知識、工業(yè)開展、——的實際歷史過程而不是任何單一的或理。在法律領(lǐng)域現(xiàn)代法律的精華同樣地并不簡單地在于傾向理性的大陸形式法律傳統(tǒng)或傾向經(jīng)歷的英美普通法傳統(tǒng)的任何一方而在于兩者的共存和互相浸透。以的組成為例在九位大法官之中古典正統(tǒng)派與其反對者長時并存。我們可以仍以Geertz為例。但這種傾向并不能代表西方現(xiàn)代理的歷史。從移植的觀點來看當前的大問題是引進的理和原那么都不容易付諸理。首先正如白凱在?中國的婦與財產(chǎn)?書中已經(jīng)指出即使是在城新法律條文也只適用于后的財產(chǎn)分割而并不影響生前的財產(chǎn)分割[?]。民雖然幾乎全盤模擬了西方的繼承法律但在實際運作之中它是新舊并用的新法律主要限于城農(nóng)村仍舊；新式條文與現(xiàn)實運作并行。但是對繼承養(yǎng)贍的處理的例子還是為我們展示了一種創(chuàng)立中國現(xiàn)代獨特的法律原那么的例子。[?]立法的頭人物胡漢民更明確地指向西律新近顯示的社會公正意識認為它在精上比較接近中國原有的“王之道〞不同于之道。它表達了西方大陸的形式法律精——法律的目的是維護權(quán)利由此出發(fā)用邏輯推出侵權(quán)、過錯和賠償?shù)囊?guī)定其關(guān)鍵是過錯原那么——有過錯才有賠償責任無過錯便談不上賠償。這種思維方式可以更清楚地見于下面要討的婚姻法律。新中國建立之后放棄了的構(gòu)造但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護農(nóng)民對妻子的主張權(quán)。在法理上從上世紀四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的的想法。這樣的離婚法觀念根底足可以稱作為一種離婚法理之中表達的“理邏輯〞也可以視作是婚姻法所包含的、脫胎于理的“現(xiàn)代性〞。這種強烈的必分勝負傾向和西方形式傳統(tǒng)的權(quán)利觀念親相關(guān)。從這個角度考慮的“庭外解決〞制度根本就不應(yīng)稱為“調(diào)解〞；它主要是一個在訴訟進程中的中止與調(diào)解非常不同兩個制度的不同也可以見于中國對制度的誤解一般把它等同于“庭外調(diào)解〞賦予中國式的調(diào)解的內(nèi)涵〕。要求整個民事法律制度都以“調(diào)解為主〞。這也是中國制度成功率較高的一個關(guān)鍵因素[45]。而的理正因為它原先否認了西方形式法律傳統(tǒng)更加表達了從中國實際出發(fā)的思維方式。無是財產(chǎn)規(guī)那么還是債的義務(wù)都是通過實際情況的例子來表達的。過錯賠償與無過錯賠償以及離婚法中的“感情破裂〞原那么是另兩個例子。同時法律原那么應(yīng)檢驗于其實際的社會效用不應(yīng)從社會現(xiàn)實開來。中國的現(xiàn)代傳統(tǒng)應(yīng)該可以成為今后形成社會權(quán)利的一種資源。今日世界上比較接近這種思維方式的應(yīng)該說是現(xiàn)代的以及新近再興的〕法律實用。這種立法和運作的思想我已在?中國民事判決的過去和如今?以及?中國法庭調(diào)解的過去和如今?兩文中詳細證。正因為如此離婚糾紛是今日西方非訴訟糾紛解決中調(diào)解使用最多、成效較高的一個領(lǐng)域[51]。性別繼承平等原那么在實際運作之中便表達了這樣的傾向。另外在中國法庭調(diào)解的程序之下法官具有斷定情況的權(quán)利可以借此勸服當事人。2002年荷蘭全國共有2000多個在冊調(diào)解人員但是在其前的1996到2001年的五年之中在冊調(diào)解人員總共才受理了1222件調(diào)解案其中婚姻糾紛占比例〕[43]。與此不同中國法庭調(diào)解過程中性的權(quán)利主要掌握于法官之手由他/她是否要調(diào)解并借用審訊性的權(quán)利擬出解決方案。除此之外有的學者把仲裁arbitration〕也歸類于“替代性的〞alternative〕糾紛解決形式認為仲裁也表達了調(diào)解性質(zhì)的非訴訟糾紛解決[39]。正如常委會法制會副主任武新宇解釋“這樣規(guī)定既堅持了婚姻的原那么又給了一定的靈敏性比較符合我國目前的實際情況〞[33]。〞社區(qū)的調(diào)解可以不傷感情：“……不必過分皂白可歸和睦者那么莫如親友之調(diào)處〞[29]。首先是在1934年的?中華蘇維埃婚姻法?上在上一條的規(guī)定之后立即就加上這樣一條：“之妻要求離婚須得其夫同意〞0條〕。但是從中國長時以來所表達的法律思維方式來看此中并沒有非此即彼的沖突。3．賠償這種對現(xiàn)實的妥協(xié)也可以見于賠償法。面對社會現(xiàn)實立法者把典風俗和法律范疇重新納入正式法律條文。從時和時的異同中我們可以看到和在立法上的區(qū)別：法律是以移植當時被認為是進完美的德國民法為出發(fā)點的其后適應(yīng)社會實際做出了一些修改和讓步但主宰精自始是移植即使對社會現(xiàn)實做出妥協(xié)最終也不過把妥協(xié)看作是暫時性的讓步?jīng)]有積極明確地考慮到創(chuàng)立中國自己獨特的現(xiàn)代法律。當然中國農(nóng)村有一定比例的入贅婿——在我自己長時調(diào)查的上海郊區(qū)松江的華橋村便相當普遍。以下是一些詳細的例子。在這樣的歷史語境中有關(guān)中國法律現(xiàn)代性的討極其容易陷于的爭或提倡西方某一種理和法律傳統(tǒng)或堅持維護中國傳統(tǒng)和中華民族的優(yōu)點。我們不能把這個制度的現(xiàn)代性簡單等同于兩的表達和話語中的任何一個那是脫離歷史理過程的理解。它在知識界的攻擊目的主要是各門社會科學中流行的實證。到了20世紀七、八十年代之后更有新實用(Neopragmati)的興起重點在實用的認識反對理性的絕對性[⑤]。西方各國的現(xiàn)代實際上長時處于分別代表這兩個不同傾向、不同利益群體的派之間的拉鋸而不在于其中任何一個的單一的統(tǒng)治。譬如或求之于或求之于。對Langdell來學應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學Euclideangeometry〕一樣從有數(shù)幾個公理axioms〕出發(fā)憑推理得出真確的定理theorems〕此后通過邏輯而應(yīng)用于所有案件的情況。它對18世紀啟蒙時代以來的現(xiàn)代的批評主要集中于其認識反對其在認識上的唯我獨尊的——即以為通過理性通過科學可以得出絕對的、普適的、永久的、超歷史的真理。它認為在雙方的律師盡其所能各執(zhí)一說之后從普通人中選出的陪審團可以憑他們從日常生活中得出的常識做出對事情以及訴訟雙方對錯的可靠判斷憑此判決有罪與無罪、勝訴或敗訴當然它成認人與人為的制度是不可能得出——唯有才能知道的——絕對的的只能在法律程序的范圍之內(nèi)得出接近于絕對的法庭〕。它充滿矛盾和妥協(xié)也因此更符合現(xiàn)代歷史。本文因此偏向討中國法律歷史中的現(xiàn)代性的一方面。這一點我已在?、風俗與理：清代與的比較?書中詳細證[?]。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀中國繼承法中長時存在的條文與實際間的矛盾。這種單元性和排他性的產(chǎn)權(quán)概念乃是資本經(jīng)濟的一個根本原那么。改革時法律所確立的是由西方引進的單元性物權(quán)原那么：1986年的?民法通那么?和民法一樣規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利〞第71條〕[?]。首先它從實際出發(fā)成認無過錯損害糾紛的。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間建立起所謂“無過錯離婚〞nofaultdivorce〕方才采納了如此由單方提出便即離婚的法律[26]。在1950年代初新婚姻法運動高潮之后幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先要經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好〞程序才有可能獲得批準。這套邏輯在四、五十年代初步形成但是最初并沒有納入正式法律條文只是于法庭的實際運作中以及以人民的和等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。此運動在和英國率先起步今日影響普及西歐各國。法官們常常在其中起一定的作用。它之所以產(chǎn)生不是出于和解理念而主要是出于訴訟制度下積案過多、花費太高的現(xiàn)實。在情況不涉及明確對錯的糾紛中法官有更大的可能得到當事人雙方的起碼是部〕自愿的妥協(xié)由此比較接近調(diào)解制度原來的設(shè)想而解決糾紛。它不可能取代訴訟中的審訊但也許能起一定的削減審訊的作用。相反它通過多年的理逐步形成了以“感情〞為夫妻結(jié)婚、離婚最后的法律原那么并在通過幾十年的實際運用之前方才將之正式列入法律條文。相反它認為法律必須由道德觀念來指導。我們已經(jīng)看到清代法律的抽象原那么是從實例出發(fā)的而法律條文在表達上要求寓一切原那么于實例。它主要是對形式“古典正統(tǒng)〞的反響[53]。進入現(xiàn)代首先是對調(diào)解制度的采用繼之以法庭調(diào)解新制度的創(chuàng)立用和解“人民〞的“非對抗性矛盾〞的理念來替代和延續(xù)傳統(tǒng)的今日稱之為〕“和諧社會〞理念。賠償法同時規(guī)定兩個截然不同的原那么——有過錯的下的侵權(quán)賠償和無過錯下的賠償義務(wù)。其不同之處是它沒有像形式法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯并通過法律邏輯來應(yīng)用于任何情況。這里應(yīng)該指出現(xiàn)代西方的離婚法雖然原來是從形式民法的權(quán)利觀念出發(fā)的把婚姻看作是一種契約婚姻的破裂看作是因一方違犯契約、違犯對方權(quán)利的行為的過錯所造成的但是在現(xiàn)代的理的歷史過程之中面對人們的生活實際已經(jīng)放棄了原來的觀念形成了“無過錯〞nofault〕離婚的新制度從1960年場到1980年代已經(jīng)普遍運用于西方所有[48]。6．中國現(xiàn)代法律的實用道德思維方式上面已經(jīng)看到近百年來的中國法制改革之中表達了一個前后一貫的思維方式。一位當事人假設(shè)不同意調(diào)解法庭便將判決。我們不能簡單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協(xié)定〞等同于調(diào)解制度。