4論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定及法律處理原則(存儲版)
【正文】 承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中經(jīng)常表現(xiàn)為，還要看土方一隊(duì)、隧道一隊(duì)的負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理并未注冊在承包人（總包方）的名下。 《司法解釋》第二條規(guī)定 “ 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 第 18 頁 共 23 頁 但是，有人認(rèn)為這樣理解存在一個障礙：就是實(shí)際施工人與發(fā)包人之間除了事實(shí)合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉(zhuǎn)包合同是存在于施工總承包即轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人之間，而不是存在于發(fā)包人與實(shí)際施工人即轉(zhuǎn)承包人之間，也就是實(shí)際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據(jù)《司法解釋》第二條的規(guī)定來參照，要參照只能參照發(fā)包人與實(shí)際施工人之間的事實(shí)合同，而事實(shí)合同對價款又沒 有具體的約定，因此只能按實(shí)結(jié)算，而無權(quán)要求參照轉(zhuǎn)包合同約定來向發(fā)包人主張工程價款。 如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款是否損害了發(fā)包人的利益呢。因此，在實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉(zhuǎn)包合同還是要求按實(shí)結(jié)算，發(fā)包人只在欠付施工總承包人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，如果轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應(yīng)由簽訂無效轉(zhuǎn)包合同的施工總承包人來承擔(dān)。在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，違背了誠實(shí)信用原則。 再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。 ” 可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。同時，轉(zhuǎn)包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉(zhuǎn)包人在收取相應(yīng)的管理費(fèi)和工程款后 并不能及時支付給轉(zhuǎn)承包人，這樣往往會發(fā)生發(fā)包人拖欠轉(zhuǎn)包人工程款，轉(zhuǎn)包人拖欠轉(zhuǎn)承包人工程款，轉(zhuǎn)承包人拖欠農(nóng)民工工資即所謂的層層轉(zhuǎn)包層層拖欠。筆 者認(rèn)為，此時，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實(shí)際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。當(dāng)然，筆者認(rèn)為《司法解釋》第二條用的關(guān)鍵詞是 “ 可以參照 ” 而不是 “ 應(yīng)當(dāng)參照 ” ，如前文所分析，根據(jù)無效合同的理論，實(shí)踐施工人在向施工總承包 人或直接向發(fā)包人主張工程價款時也可以要求按實(shí)結(jié)算。而如果是實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，則實(shí)際施工人只能根據(jù)與發(fā)包人之間的事實(shí)合同按實(shí)結(jié)算或者參考實(shí)際施工人與施工總承包人之間的無效轉(zhuǎn)包合同約定的計價方式和標(biāo)準(zhǔn)來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。 四、轉(zhuǎn)包合同價款的計取及支付 轉(zhuǎn)包合同無效，那么對于轉(zhuǎn)包關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人即《司法解釋》中所稱的實(shí)際施工人完成工程建設(shè)價款如何來計取呢。 第 15 頁 共 23 頁 （ 3）司法實(shí)踐中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中及司法實(shí)踐中的表現(xiàn)是形形色色的，因此要在司法實(shí)踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項(xiàng)的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。 因此，筆者認(rèn)為總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。 （ 2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全 部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。 ” 因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。 第一個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“ 承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ” 因此轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。 本文主要從工程轉(zhuǎn)包的概念、法律特征及本質(zhì)屬性；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實(shí)踐中任何認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個方面進(jìn)行討論來嘗試對上述問 第 2 頁 共 23 頁 題進(jìn)行分析。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人、律師甚至法官都有不同的理解。根據(jù)《建筑法》制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，在《建筑法》及《合同法》對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎(chǔ)上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定， 2024 年 1 月 30 日，國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量 管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定： “ 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包 第 3 頁 共 23 頁 單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包
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