【正文】 律行為，是本書第 節(jié)所論述的法律事實(shí)分類之一，它是指物業(yè)管理行為主體為了設(shè)立、變更或終止一定的物業(yè)管理法律關(guān)系，取得一定的法律后果而有意識進(jìn)行的行為。意思表示所含的目的，是決定法律行為內(nèi)容的指針；意思表示的方式，也就是法律行為的形式。當(dāng)事人約定采用書面 形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。行政管理具體行政行為只要對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)有實(shí)質(zhì) 性利害影響二、物業(yè)管理中民事行為的有效條件 物業(yè)管理中民事行為的一般有效條件，是指民事行為具備什么樣的條件才能生效即產(chǎn)生法律上的約束效力，其基本涵義是指使已經(jīng)成立的民事法律行為 (包括合同行為 )發(fā)生完全效力的必要 的事實(shí)。 ”根據(jù)該 條款規(guī)定精神，可推知無民事行為能力人并非在任何情況下都不能成為合同當(dāng)事人，在無民事行為能力人純粹獲利的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其行為的法律效力。 (3)行為不違反法律或者社會公共利益。三、物業(yè)管理中民事行為的無效 無效的物業(yè)管理民事行為是指缺乏民事法律行為有效條件的行為。根據(jù)中國《民法通則》第 58 條和《合同法》第 52 條的規(guī)定，按照違法表現(xiàn)不同，可將絕對無效的民事行為。民事行為屬于要式行為而其形式不符合法定形式要求的，根據(jù)中國《合同法》第 3 44 條等有關(guān)規(guī)定的精神，應(yīng)區(qū)分法定形式可以產(chǎn)生證據(jù)效力、成立效力、生效效力、對抗 (第三人 )效力等四種不同效力，根據(jù)立法的本義，來確定沒有采用要式形式的具體民事行為是 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 34 頁 共 58 頁 否有效。意思表示不真實(shí)的故意行為包括虛假表示行為和偽裝表示行為兩種情況。不滿 10 周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理其活動。 ” “其他形式 ”是指法規(guī)規(guī)定的推定行為形式、默示形式和當(dāng)事人約定采用的或商事交易慣例采用的非口頭、書 面形式。 ”物業(yè)管理中提供服務(wù)的行為大多數(shù)屬于合同行為，中國《合同法》第 10條規(guī)定： “當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。意思表示真實(shí)有兩層涵義：一是行為人的意思表示要與其內(nèi)心意思相一致；二是行為人的意思表示是行為人自愿作出的，不是受他人 欺詐、脅迫或者在自己有重大誤解等類似情況下所為的。這種妨礙行為不僅有違物業(yè)委托管理合同的監(jiān)督約定，而且違反國家物業(yè)管理法規(guī)對業(yè)主團(tuán)體組織和業(yè)主的授權(quán)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。例如，新建房屋出售單位未按規(guī)定對建筑實(shí)行保修的行為；單獨(dú)轉(zhuǎn)讓房屋的共用部位、共用設(shè)備或公共設(shè)施的所有權(quán)、使用權(quán)的行為；不履行對售出的房 屋實(shí)行保修義務(wù)的行為等等。 、售房單位的行政違法行為 (1)未履行法定前期物業(yè)管理義務(wù)的行為。對此類行為，由物業(yè)管理行政主管部門依法責(zé)令其限期改正或者撤銷其決定。指物業(yè)管理企業(yè)不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，致使物業(yè)管理制度不健全、管理混亂、對物業(yè)管理和維修養(yǎng)護(hù)不善的行為。例如在物業(yè)管理招投標(biāo)過程中，投標(biāo)者搞串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價(jià)，或者投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。指未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的營業(yè)行為。 ”這條規(guī)定表明，在違約行為與侵權(quán)行為發(fā)生競合時(shí)，當(dāng)事人可選擇行 使違約責(zé)任請求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。 (2)在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，所謂 “侵權(quán)性 的違約行為 ”。兩者在一般情況下不會發(fā)生競合，但在特殊情況下卻有可能競合。時(shí)效在民法中是指一定 的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的時(shí)間導(dǎo)致一定民事法律后果(報(bào)應(yīng) )的制度，包括取得時(shí)效和訴訟時(shí)效。 (7)訴訟管轄不同。 (5)對第三人的責(zé)任不同。違約行為所侵犯的是債權(quán)關(guān)系，即相對的權(quán)利，因此違約責(zé)任要保護(hù)的也是這種相對的債權(quán)及債關(guān)系；侵權(quán)行為是侵害所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)利而發(fā)生的責(zé)任，因此侵權(quán)責(zé)任的目的是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的人身權(quán)等絕對性權(quán)利。在住宅小區(qū)內(nèi)，常發(fā)生孩童損壞公用設(shè)施、設(shè)備等行為，物業(yè)管理公司應(yīng)根據(jù)《民法通則》第 133 條規(guī)定，要求其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 (6)飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責(zé)任。《民法通則》第125 條規(guī)定： “在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。如商品房在交 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 18 頁 共 58 頁 付使用后，發(fā)生了部分墻體裂縫、倒塌、致人傷亡，用戶財(cái)產(chǎn)被損壞，該房屋的開發(fā)建設(shè)方和銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任；如果物業(yè)管理公司將該房倒塌部分修復(fù)，但因維修質(zhì)量不合格又倒塌傷人損物的，則應(yīng)由公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 物業(yè)管理中的侵權(quán)行為及民事責(zé)任主要有下列幾種： (1)國家機(jī)關(guān)或其工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任。違約責(zé)任與合同責(zé)任不能混同，合同責(zé)任包括因合同而產(chǎn)生的各種責(zé)任，如因合同無效可能產(chǎn)生的行政責(zé)任，因合同詐騙而產(chǎn)生的刑事責(zé)任等。行政 訴訟法交 *重復(fù)規(guī)定的考慮。在各地專門的物業(yè)管理規(guī)范性文件中，一般不規(guī)定民事主體、行政相對人的違法行為構(gòu)成犯罪的依法 追究刑事責(zé)任 (江蘇省的規(guī)定中有此內(nèi)容 )，大多數(shù)都明文規(guī)定：物業(yè)管理行政主管部門工作 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁 共 58 頁 人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪污受賄的，由其上級主管部門或所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位 依據(jù)國家法律、法規(guī)或國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度的規(guī)定，按行政隸屬關(guān)系對其所屬人員中有輕微違法行為或違反紀(jì)律行為的一種內(nèi)部制裁，主要包括警告、記過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。指公民或者法人的人格權(quán)受到不法侵害時(shí)，有權(quán)通過人民法院要求行為人以公開形式承認(rèn)過錯(cuò)，澄清事實(shí)，或者辟謠，消除所造成的不良影響，以恢復(fù)未受損害時(shí)社會對其品行、才能或信用的良好評價(jià)。 ⑤ 恢復(fù)原狀。承擔(dān)民事責(zé)任的方式，中國《民法通則》第 134 條規(guī)定了主要有 10 種形式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用： ① 停止侵害。要使責(zé)任人真正不能逃避應(yīng)承擔(dān)的法律 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 12 頁 共 58 頁 責(zé)任，關(guān)鍵是執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法到不到位，就此而言，完善法律責(zé)任制度就是完善執(zhí)法機(jī)制，這是法制建設(shè)的一項(xiàng)極其艱巨的任務(wù)。 與物業(yè)管理活動有關(guān)的法律責(zé)任種類繁多，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任在物業(yè)管理法律責(zé)任制度中合并存在，并且出現(xiàn) “法律責(zé)任復(fù)合 ”的現(xiàn)象非常普遍，不少違反物業(yè)管理法規(guī) 的行為都要依法由違法行為人承擔(dān)多種責(zé)任。本節(jié)采用狹義的概念。 按照現(xiàn)代行政法治原理，除特殊情況外，法律對每一項(xiàng)有法律效果的具體行政行為均應(yīng) 規(guī)定相應(yīng)的法律救濟(jì)措施，一般是規(guī)定可以提起行政復(fù)議和行政訴訟這兩種救濟(jì)手段和在某項(xiàng)行政行為被確認(rèn)違法后須賠償?shù)膭t予 以國家賠償?shù)霓k法。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作 出變更外，行政相對人和作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。例如，某業(yè)主不主動履行拆除違法建筑的行政命令而須強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)調(diào)用民工、拆房機(jī)械進(jìn)行強(qiáng)制拆除的費(fèi)用，由該業(yè)主承擔(dān)。除依法可適用簡易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對人作為當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。即警告，是對違法者的譴責(zé)和警誡。 行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令 (命 行政相對人為一定行為的，稱令；命行政相對人不為一定行為的，稱禁止令 )、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、賦予 (一定的權(quán)利或法律上的行為能力 )、剝奪 (與賦予相反，如吊銷嚴(yán)重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質(zhì)證書 )、免除 (在特定條件下免除特定行政相對人作為的義務(wù) )、請示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準(zhǔn)行政行為等等。事實(shí)行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律 上的拘束力的行為。三是法規(guī)規(guī)定 “參照執(zhí)行 ”或 “參照規(guī)定 ”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第 55 條關(guān)于開發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī)定的，可按應(yīng)交款項(xiàng)逾期的時(shí)間處以每日 3‰ 的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日 3‰ 的額度罰款。 具體行政行為是 相對抽象行政行為而言的。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政行為概念定義為： 物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動的行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對物業(yè)管理活動行使行政管理職權(quán)過程中所實(shí)施的所有的具體行為。 羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強(qiáng)的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定 的則構(gòu)成違法行政行為。 ”按該條規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在 5000 元以內(nèi)，是法定界限，具體罰 10 元或 4900元等全由行政主體自主裁量決定。行政法上的準(zhǔn)許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為 (如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會的具體日期、地點(diǎn)的告知行為 )、受理行為 (如對業(yè)主投訴 的受理、對物業(yè)管 理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書的申請之受理 )、確認(rèn)行為 (包括原有權(quán)屬的確認(rèn)和含有定性處理內(nèi)容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類行為 )、證明行為 (包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國家行 政機(jī)關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項(xiàng)法定權(quán)利的資格或前提條件 )四種行為。 二、物業(yè)管理的行政措施、行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行 物業(yè)管理的行政措施，指國家各級與物業(yè)管理活動有關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)，依據(jù)物業(yè)管理法規(guī)行使法定行政管理職權(quán)，針對特定對象，單方面作出的能產(chǎn)生行政法律效果的具體行為。 行政處罰的具體 形式很多，大致可分為四類：一是申誡罰。物業(yè)管理行政處罰必須嚴(yán)格按照 1996 年 10 月 1 日起施行的中國《行政處罰法》規(guī)定的程序進(jìn)行。其中間接強(qiáng)制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對人本人不履行法律義務(wù)，而此項(xiàng)義 務(wù)可以由第三人代為履行而能達(dá)到同一執(zhí)行目的的，行政機(jī)關(guān)或法院可以依法委托他人代為履行，然后由負(fù)有義務(wù)的行政相對人承擔(dān)因此所發(fā)生的一切費(fèi)用。指具體行政行為一經(jīng)作出，就具有不得隨意變更的確定的效力。 物業(yè)管理具體行政行為有下列情形之一的，屬于缺乏生效要件、有重大缺陷的無效具體行政行為： ① 主要事實(shí)不清和證據(jù)不足的； ② 適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯(cuò)誤的； ③ 違反法定程序的； ④ 超越或者濫用職權(quán)的； ⑤ 具體行政處罰行為明顯不當(dāng)或顯失公正的?！侗本┦芯幼⌒^(qū) 物業(yè)管理辦法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》都未明文作出類似的法律救濟(jì)規(guī)定，估計(jì)是基于不作出與行政復(fù)議條例、物業(yè)管理法律責(zé)任概述 一、物業(yè)管理法律責(zé)任的概念、特點(diǎn)和意義 物業(yè)管理法律責(zé)任，從泛義上理解，是指任何自然人和團(tuán)體人都有必須遵守法律的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)法律的尊嚴(yán)；從廣義上理解，是指民事、經(jīng)濟(jì)行政法律關(guān)系主體因自己行為違反物業(yè)管理法律規(guī)范確定的義務(wù)及物業(yè)管理服務(wù)合同約定義務(wù)，或者因不正當(dāng)行使自己權(quán)利、職權(quán)， 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 10 頁 共 58 頁 或者因某種法律事實(shí)出現(xiàn)，而要依法承受的、一般須經(jīng)有管轄處理權(quán)的法庭、仲裁庭或行政執(zhí) 法機(jī)關(guān)裁決確定的、具有國家強(qiáng)制性的法定必為的不利性法律報(bào)應(yīng) (法律后果 ) 或特殊的懲戒性追加義務(wù)負(fù)擔(dān)；從狹義上理解，是指物業(yè)管理活動的民事主體、行政主體和行政相對人對自己違反物業(yè)管理法規(guī)的行為所應(yīng)依法承擔(dān)的具有國家強(qiáng)制性和不利性的法律 報(bào)應(yīng) (法律后果 )。因此，在確定物業(yè)管理技術(shù)操作活動后果的法律責(zé)任時(shí)，必須充分注意有關(guān)法定技術(shù)規(guī)范和約定技術(shù)規(guī)范中