【正文】 ? 法國(guó) 陪審團(tuán)是一個(gè)公民團(tuán)體，重罪法院都有其一份總的花名冊(cè)，經(jīng)過(guò)抽簽先行組成出庭的陪審員名單，然后再經(jīng)過(guò)抽簽組成裁判的陪審團(tuán)。 ? 大陸法系實(shí)行“盤(pán)詰主義”原則，采用“審問(wèn)式”（或叫“糾問(wèn)式”）的程序。 ? 該模式起源于英國(guó)，目前只有荷蘭等少數(shù)幾個(gè)國(guó)家還在沿用，社會(huì)主義國(guó)家大多采取這種模式。 ? 又稱(chēng)美國(guó)模式 ? 由美國(guó)最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案 中創(chuàng)設(shè) （二）司法機(jī)關(guān)審查模式 ? 在 1800年底舉行的總統(tǒng)大選中，亞當(dāng)斯未獲連任，杰弗遜獲勝，成為美國(guó)第三任總統(tǒng)。杰弗遜對(duì)亞當(dāng)斯卸任前的這些做法十分惱火，決心采取措施糾正?！? 約翰 〃 馬歇爾在判決中說(shuō)： “極為明顯而不容臵疑的一項(xiàng)立論是 ,憲法取締一切與之相抵觸的法案。 ? 違憲審查的范圍一般比較窄，為防止法院威脅立法、行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，一般都規(guī)定政治問(wèn)題和統(tǒng)治行為不審查。 ? （ 2）合理性的質(zhì)疑。 我國(guó)能否建立司法機(jī)關(guān)審查模式？ ? 司法機(jī)關(guān)審查模式不適合我國(guó) ? 從體制上看，它與我國(guó)的人民代表大會(huì)制度的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不相符合 ? 這種模式不符合我國(guó)的法律體制和傳統(tǒng) 齊玉苓訴陳曉琪等侵犯其姓名權(quán)受教育權(quán)案 齊玉苓與陳曉琪均系滕州八中 1990屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生。 高考學(xué)生狀告教育部侵犯其依照憲法規(guī)定所享有的平等受教育權(quán)案 ? 又稱(chēng)奧地利模式、歐洲模式 ? 由奧地利在 1920年首創(chuàng)，是目前最廣泛采用的模式，奧地利、西班牙等國(guó)建立了憲法法庭，意大利、德國(guó)等國(guó)建立了憲法法院，法國(guó)建立了憲法委員會(huì)。 憲法法院行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn)： ? （ 1）既能受理公民的訴訟，以保護(hù)公民權(quán)利，又能行使抽象審查權(quán)。沒(méi)有所謂的好模式和壞模式，只有適合國(guó)情與否之分。 ? 根據(jù)分權(quán)原則，這些國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)各司其職，議會(huì)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)不必法院審查即可生效，就算是違憲的，而且引起了不良的社會(huì)影響，但只要沒(méi)有遇到具體的訴訟案件，法院就不得主動(dòng)對(duì)其進(jìn)行審查，可以說(shuō)是一種“不告不理”。因而，這種審查權(quán)起到了立法權(quán)的作用。大法官享有憲法規(guī)定的許多特權(quán)?！? ? 法國(guó)的憲法委員會(huì)是獨(dú)立于司法系統(tǒng)之外的。而且，由于該法律并未實(shí)施，也就不會(huì)產(chǎn)生所謂的溯及力問(wèn)題。 我國(guó)在建立違憲和違法審查機(jī)制過(guò)程中的 四個(gè)歷史拐點(diǎn) 拐點(diǎn)一 ， 2023年 《 立法法 》 的頒布 ， 明確了全國(guó)人大有權(quán)撤銷(xiāo)同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī) ， 同時(shí)公民個(gè)人可以提出審查建議； 拐點(diǎn)二 ， 2023年 5月 ， 孫志剛事件后三博士以普通公民身份向全國(guó)人大提請(qǐng)違憲審查 ， 試圖在程序上啟動(dòng)中國(guó)的違憲審查機(jī)制； 拐點(diǎn)三 ， 2023年 5月 ， 全國(guó)人大設(shè)立法規(guī)審查備案室 ， 負(fù)責(zé)法規(guī)備案 ， 重點(diǎn)審查下位法與上位法尤其是與憲法的沖突和抵觸； 拐點(diǎn)四 ， 2023年 12月 ,全國(guó)人大完成對(duì) 《 法規(guī)備案審查工作程序 》 的修訂 ， 并通過(guò) 《 司法解釋備案審查工作程序 》 。公民和社會(huì)組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為損害其權(quán)利和利益時(shí)，提起行政訴訟。一般訴訟原則和程序也適用于行政訴訟。 中國(guó)入世與行政訴訟制度變革 ? WTO的宗旨 在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員的政府行為，通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。羅馬法中反映簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)關(guān)系的法律制度是大陸民法的主要來(lái)源。 3．在法律推理形式和方法上 ? 大陸法系采取演繹法。 ? 英美法系 的法官對(duì)法律的發(fā)展起重要作用。 ? 在 英美法系 國(guó)家，因不同法官之間地位和待遇上近似平等，故法官希望通過(guò)晉升而加薪和提高地位的愿望不強(qiáng)烈，法院的級(jí)別獨(dú)立更能得到保證。 ? 英美法系 國(guó)家司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)以法官的主動(dòng)性和創(chuàng)造性來(lái)確保判決之公正，不追求法律執(zhí)行的僵硬統(tǒng)一；偏好靈活性規(guī)則。 ? 在英美法國(guó)家的司法體系中，由于法官在行使職權(quán)時(shí)有很大的自主權(quán)，所以就不可避免地降低了書(shū)面文件的重要性，因?yàn)樗麄兊呐袥Q并不建立在大量書(shū)面文件的基礎(chǔ)上。 ? 在開(kāi)庭過(guò)程中，法官的調(diào)查詢(xún)問(wèn)權(quán)又受到極大限制，法官必須在時(shí)間和手段都極為有限的情況下于控辯雙方的唇槍舌劍當(dāng)中把握案件事實(shí)，并進(jìn)而從紛繁復(fù)雜的判例中抽象出適用于本案的一般原則和法律規(guī)范。 ? ② 在法官的任命程序上極為嚴(yán)格。 ? 大陸法系 國(guó)家的法官也要求具有一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 ? 美國(guó) 憲法第 2條第 2款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官。 ? 任命本身就是一種國(guó)家榮譽(yù)，這有利于強(qiáng)化法官對(duì)職業(yè)的神圣感和使命感，從而嚴(yán)格依法行事； ? 由于任命法官的主體地位相對(duì)較高，有利于防止地方勢(shì)力的干擾，從而保證獨(dú)立行使司法權(quán)，避免司法腐敗行為。 ? 英國(guó)要求法官最低必須從事執(zhí)業(yè)律師 7年以上。 ? 因此目前西方國(guó)家的陪審制日漸衰落。 ? 大陸法系 國(guó)家實(shí)行 職權(quán)主義 訴訟模式，法官在開(kāi)庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開(kāi)庭過(guò)程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢(xún)問(wèn)權(quán)，法官有足夠的時(shí)間和手段查清案件事實(shí)； ? 同時(shí)，成文法本身?xiàng)l理清晰、邏輯嚴(yán)整、內(nèi)容完備，因而無(wú)論是事實(shí)的認(rèn)定還是法律的適用對(duì)于法官來(lái)說(shuō)都不困難，對(duì)法官素質(zhì)的要求相應(yīng)較低。 ? 在英美法官的觀(guān)念中，只有流動(dòng)的、彈性的或有限確定的法律規(guī)則才是調(diào)節(jié)變化中的社會(huì)關(guān)系的最佳規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)從立法規(guī)定的抽象原則中引出細(xì)則，通過(guò)正確地適用原則來(lái)發(fā)展原則，并且在受理新奇的或復(fù)雜的案件時(shí)有足夠的自由裁量權(quán)以創(chuàng)造新規(guī)則適應(yīng)新的情況。 美國(guó)州法院系統(tǒng)法官之間的薪金及其與聯(lián)邦法院法官的薪金相比差距也不大。 ? 大陸法系 國(guó)家高低級(jí)法官間差別明顯，處于權(quán)力結(jié)構(gòu)底層的年輕初級(jí)法官待遇和地位最低，職位由低到高，法官的薪俸也相應(yīng)增加。 4．在法官的作用上 ? 大陸法系 的法官?zèng)]有立法權(quán)，影響較小。在部門(mén)法上，英美法系國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的民法部門(mén)，而以財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法等部門(mén)法調(diào)整私有關(guān)系?！? ? ③ 最理想的方案是：借鑒許多大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的行政法院。 ? 1987年 1月 1日起生效的《治安管理處罰條例》規(guī)定，治安行政案件可以向法院起訴。 英美法系 行政訴訟 ? 審查的主要根據(jù)是越權(quán)無(wú)效原則。 ? 另一種是 以英國(guó)為代表的普通法系國(guó)家 ，由普通法院 根據(jù)受到行政機(jī)關(guān)不法行為侵害的利益關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，稱(chēng)為 司法審查 。 ? 而且誰(shuí)來(lái)監(jiān)督憲法監(jiān)督委員會(huì)也是個(gè)理論難題。 ? 實(shí)際中的做法是，若當(dāng)事人已受或正受違憲法律的刑事制裁，則宣布該法違憲就有溯及力，若當(dāng)事人受到的是違憲法律的民事或其它制裁，則不認(rèn)為其有溯及力。憲法委員會(huì)主席由共和國(guó)總統(tǒng)任命。 ? （ 3）法國(guó)的憲法委員會(huì)并不具備司法審判方式的性質(zhì)，是一種全新的，專(zhuān)門(mén)的審查方式； ? （ 4）憲法法院則兼具多種活動(dòng)方式，行使多種職能，比較有效的行使了違憲審查權(quán)。憲法委員會(huì)的裁決期限為 1個(gè)月，緊急情況下減為 8天。 （ 2）違憲 審查活動(dòng)方式 的比較分析： ? ① 立法機(jī)關(guān) ? 立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)主要依靠書(shū)面審查和抽象審查，沒(méi)有固定的審查程序，既有事先審查，也有事后審查，審查內(nèi)容以行政法規(guī)，地方立法和地方性法規(guī)為主，對(duì)于立法機(jī)關(guān)自己的立法也要進(jìn)行審查，但若違憲，一般并不宣布違憲并廢止，而是進(jìn)行新的立法以代替舊法，以保證立法機(jī)關(guān)自身的尊嚴(yán)和統(tǒng)治地位。 結(jié)論： ? （ 1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的主要原因是為了保證權(quán)力的高度統(tǒng)一，保證集權(quán)，保證一切權(quán)力集中在國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)； ? 由普通法院行使違憲審查權(quán)是為了強(qiáng)化司法權(quán)在國(guó)家政治生活中的作用，使司法權(quán)相對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到一種平衡或者說(shuō)是制衡，保證分權(quán)； ? 由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)既是為了避免立法權(quán)自身審查的尷尬，更是為了防范司法權(quán)，以確保人民主權(quán)原則； ? 由憲法法院行使違憲審查權(quán)是弱化普通法院的司法權(quán)的手段，同時(shí)又減輕了普通法院的負(fù)擔(dān)，從而保證了違憲審查的有效進(jìn)行。 ? 目前由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的典型國(guó)家只有法國(guó)。 最高人民法院 2023年的 8月 13日《 關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù) 》明確指出： 根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。 ? （ 4）所起作用的質(zhì)疑。 ? 弗吉尼亞洲的大法官吉布斯認(rèn)為這種做法無(wú)異于篡奪了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，是缺乏憲法依據(jù)的?！? 目前由普通法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家包括： ? 美國(guó)，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利維亞，哥斯達(dá)黎加，委內(nèi)瑞拉，烏拉圭，愛(ài)爾蘭，丹麥，列支敦士登，埃及，斐濟(jì)，摩洛哥（最高法院中專(zhuān)設(shè)憲法庭），博茨瓦納，布隆迪，贊比亞，澳大利亞，日本，文萊（專(zhuān)設(shè)憲法解釋法庭），菲律賓，也門(mén)，愛(ài)沙尼亞等 64個(gè)國(guó)家。 ? 1789年《司法條例》違反了美國(guó)憲法 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 判決： 駁回訴訟請(qǐng)求 ? 一部違憲的國(guó)會(huì)立法是否成為國(guó)家的法律？ ? “ 顯然，制定憲法的人們都意在使憲法成為國(guó)家的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機(jī)關(guān)制定的法律若與憲法相違背就是無(wú)效的。其中一位就是馬伯里 。 ? 召開(kāi)議會(huì)或者代表大會(huì)都要求一段時(shí)間間隔，但違憲事件的發(fā)生卻是不分時(shí)間的，這也造成了違憲審查的困難。 ? 世界上大多數(shù)國(guó)家都先后建立了違憲審查制度。 ? “言詞審理”原則，必須經(jīng)過(guò)合法的言詞辯論才能進(jìn)行裁決。 陪審團(tuán)產(chǎn)生的形式不同： ? 美國(guó) 的陪審員是從選民冊(cè)或納稅人花名冊(cè)或其它登記冊(cè)中隨意選出的，抗辨律師對(duì)這些人進(jìn)行審查，了解他們的態(tài)度是否不偏不倚。 ? “法律援助”，“全美法律援助和辯護(hù)人協(xié)會(huì)”。 ? 法官的任命規(guī)格很高，比如最高法院法官的任命，大體上有 3種情形： ? 一是由 議會(huì)任命 ，如澳大利亞、俄羅斯等。 ? 德國(guó)聯(lián)邦高級(jí)法官實(shí)行選任制。 ? 各國(guó)對(duì)審判公開(kāi)的范圍和程度都是有一定的限制的。 ? 第一， 法律給予全體公民以平等的保護(hù) 。二戰(zhàn)之后，法律面前人人平等的原則為許多國(guó)際條約所確認(rèn)。 ? 我國(guó)《法官法》規(guī)定法官享有“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的權(quán)利。至于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、政黨，則可通過(guò)合法途徑對(duì)法院的審判工作進(jìn)行監(jiān)督、干預(yù)。 即便出現(xiàn)錯(cuò)誤判決，法官也享有司法豁免權(quán)，不被追究法律責(zé)任。 （二）司法獨(dú)立原則 ? 在西方國(guó)家，司法獨(dú)立的基本含義是法院、法官獨(dú)立地行司法權(quán)，法院、法官的審判活動(dòng)只服從法律，不受外來(lái)干涉。 ? 一是同罪同罰，不得因犯罪者的地位、身份、種族等的不同而區(qū)別對(duì)待，凡屬同種犯罪，均處同種刑罰； ? 二是罰當(dāng)其罪，對(duì)他人、社會(huì)造成了多大的危害，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，既不能重罪輕罰，也不能輕罪重罰。 ? （ 1） 公正的法院 。 ? （《關(guān)于英國(guó)刑事訴訟的考察報(bào)告》， 1988年中國(guó)刑事訴訟制度考察團(tuán)，第 15頁(yè)。 ? 大陸法系檢察官享有近似于法官的身份、經(jīng)濟(jì)和特權(quán)保障，因?yàn)榇箨懛ㄏ禉z察官和法官地位一樣，俗稱(chēng) 檢察官為“站著的法官” ，而 審判官為“坐著的法官” 。雖然大陸法系國(guó)家的近現(xiàn)代刑事訴訟程序賦予了檢察官以一定的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)的運(yùn)用不僅在條件上受到嚴(yán)格限制，而且在程度上也受到了由被害人方面啟動(dòng)的諸如“強(qiáng)制起訴”、“準(zhǔn)起訴”等程序的制約。 ? 檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)下述廣泛的理由而不予起訴：“ a、法庭可能會(huì)罰交很小或象征性罰金； ……e 、 起訴可能對(duì)受害者的身心健康有很壞的影響； ……h(huán) 、會(huì)傷害資訊來(lái)源、 國(guó)際關(guān)系或國(guó)家安全的細(xì)節(jié)，可能會(huì)被公之于眾。 ? 與英美法系國(guó)家不同，大陸法系檢察機(jī)關(guān)則具有高度統(tǒng)一性。 ? 美國(guó) 檢察體制具有“ 三級(jí)雙軌、互相獨(dú)立 ”的特征。 ? 在法國(guó)，最高檢察長(zhǎng)的主要職責(zé)是“對(duì)國(guó)家整體執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。這兩個(gè)系統(tǒng)各自相對(duì)獨(dú)立，呈現(xiàn)出一種雙軌制的體制。法國(guó)只是在基層法院范疇內(nèi)民事和刑事的區(qū)別比較明顯。 ? 5．制定法律。 ? 英美法系國(guó)家的檢察權(quán)主要指公訴權(quán)，檢察官僅僅作為起訴者。其中最核心的是司法活動(dòng)程序規(guī)范。 ? 在前資本主義社會(huì)，行政、立法、司法大權(quán)集中于君主手中，君主就是最高的司法機(jī)關(guān)，可以根據(jù)自己的意愿確立司法制度、主管一切司法活動(dòng)。具體而言，是法定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照特定的職權(quán)和程序應(yīng)用法律處理案件的專(zhuān)門(mén)性活動(dòng)。 司法制度的特征 ? 1．司法制度是關(guān)于 司法機(jī)關(guān) 的制度。 司法審查權(quán) ? 司法審查 (J