【正文】 依合同供貨9臺，計款1159000元。原告要求被告承擔逾期付款違約金的依據(jù)是沈桂喜出具的付款計劃，根據(jù)該計劃被告應自2000年2月5日起支付違約金。合同雖約定了質量保修期，但保修期與瑕疵擔保權利的實現(xiàn)并不沖突，此權利不以其行使原告進行了必要的維修而喪失。與形成權相對應，檢驗期間即質量異議期間應是一種除斥期間。這點，筆者與判決理由存有分歧。瑕疵擔保責任追索期限在時間上是質量異議期限的延續(xù)，而非重合關系。案例報送單位：揚州市廣陵區(qū)人民法院編寫人：于毅法定解除與定金罰則的適用條件——案例之六[案情]原告曹永清。后被告在得到生產廠家供應的汽車后通知原告提取，原告未提取。這里的“催告”是債權人向債務人請求給付的意思表示。由于本案中沒有依據(jù)證明有這兩種情形之一存在，故不能依合同法第九十四條第四項的規(guī)定解除雙方簽訂的購車合同。本條規(guī)定的“不履行”不應包括“不符合約定的履行”即不適當履行和遲延履行。合同簽訂后，陳恩以招工需要為名，向黃海度假村提出暫時刻制印章的要求，黃海度假村予以同意，并向陳恩開具了介紹信。訴訟過程中（2002年2月21日），連云港市錢江賓館發(fā)給上海雙菱空調生產廠商的傳真中聲明，其只是租賃黃海度假村的房屋，與黃海度假村無任何隸屬關系。遂判決：一、撤銷廣源公司與陳恩分別在2001年4月13日、2001年4月20日簽訂的二份空調買賣合同；二、廣源公司于判決生效后十日內返還陳恩已付的貨款100196元；三、陳恩于判決生效后十日內返還廣源公司84臺上海雙菱空調，如不能返還，折價賠償，同時賠償廣源公司損失101076元；四、黃海度假村對陳恩上述賠償部分承擔連帶賠償責任。在案件討論過程中，合議庭對不應中止審理并未產生分歧,但對于廣源公司行使撤銷權的條件是否成就以及如何適用法律存在不同意見：第一種意見認為，本案不存在顯失公平、重大誤解等因素,陳恩也未采用脅迫、欺詐等手段簽訂合同?？沙蜂N的合同須由撤銷權人主動行使撤銷權來實現(xiàn)。但廣源公司與陳恩所簽合同到底是效力待定合同還是可撤銷合同呢？筆者認為，應屬于效力待定合同。2002年7月25日，被告連云港市新浦區(qū)人民政府路南辦事處(下稱路南辦事處)與原告連云港新華潤房地產開發(fā)有限公司(下稱新華潤公司)簽訂房屋貨幣安置協(xié)議書一份，新華潤公司給付路南辦事處舊房補償費80000元。一審宣判后，原告新華潤公司不服一審判決，認為本案訴爭的房屋未取得《建設用地規(guī)劃許可證》和《建筑工程規(guī)劃許可證》，屬違章建筑，而拆除違章建筑不應給予補償，故原、被告之間的協(xié)議違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為無效，請求二審法院認定協(xié)議無效，返還已給付的補償款。關于新華潤公司主張路南辦事處交付拆遷的屬非法建筑，其存在欺詐行為及合同顯失公平的理由，路南辦事處交付拆遷的房屋是否具有房屋所有權證并不違反國家法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且新華潤公司在與路南辦事處簽訂協(xié)議時應當審查其是否具有房屋所有權證，現(xiàn)新華潤公司與路南辦事處雙方自愿協(xié)商補償價格，而新華潤公司在房屋已被拆除后僅以路南辦事處無房屋所有權證為由要求撤銷合同，其無證據(jù)證實被告具有欺詐行為，也不能證實該協(xié)議書顯失公平，故本院對其訴訟請求不予支持。（連云港中院周文博）連云港新華潤房地產開發(fā)有限公司與連云港市新浦區(qū)人民政府路南辦事處撤銷權糾紛案——案例之八[案情]原告連云港新華潤房地產開發(fā)有限公司。在欺詐情況下，被欺詐人方陷入錯誤的認識是基于相對方故意實施的欺詐行為，誘使自身作出瑕疵意思表示，錯誤意思表示方自身并無過錯。民事行為當事人的撤銷權是指法律規(guī)定只能由實施該民事行為的當事人雙方或一方享有并行使的撤銷權，非民事行為當事人不得行使,通常表現(xiàn)為實施一定民事行為的行為人對行為內容有重大誤解，或實施行為時雙方當事人的經濟利益明顯不公平，一方當事人形成的有權請求人民法院或仲裁機關對該行為予以撤銷的民事權利。關于陳恩上訴提出其本人因空調維權問題正被立案偵查、應“先刑后民”審理的理由，并不足以導致本案必須中止審理，故二審法院判決駁回上訴，維持原判。對于陳恩借用黃海度假村客房部公章與廣源公司簽訂的二份空調買賣合同，廣源公司有權依法請求撤銷，因此而造成的損失，由出借人與借用人負連帶賠償責任，合同撤銷后，廣源公司應返還陳恩已支付的貨款100196元，陳恩應返還因二份買賣合同而取得的84臺空調。在此過程中，陳恩均以黃海度假村客房部的名義與廣源公司和生產廠商交涉。被上訴人（原審被告）連云港黃海度假村。二是定金罰則的適用條件？筆者認為，首先，定金罰則的適用，以違反有效合同為前提，進一步說，它以違約責任的存在為前提，無違約責任，則不能適用定金罰則。筆者對此不敢茍同。這里的“遲延履行”是指已屆履行期而能給付的債務，因可歸責于債務人的事由而未為給付所發(fā)生的遲延。20日，被告復函原告，認為其未按期交付汽車是因為汽車生產廠家沒有按約定供應導致，現(xiàn)汽車生產廠家已答應在5日內交付，故請原告于25日到被告處提取車輛。綜上分析，上述案件中，反訴原告雖在保修期內提出過質量異議，但此后一年內未主張過合同解除，已超過法定期限，故其反訴主張不應得到支持。一方面，質量異議制度的主要目的在于要求買受人在接受貨物時應及時檢驗，如有質量異議應及時提出，以免因時間拖延而使糾紛難提出異議的期限也如同于瑕疵擔保責任中的短期時效。一般來說，前者的行使期限較后者更短一些。理由是該“義務”并無實際對應的權利人，且義務的違反也不會承擔法律上的責任，這與通常與權利相對應的義務是不盡相同的，將其理解成權利更為妥當。本訴案件受理費7540元，反訴案件受理費20550元，財產保全費3200元，實際支出費3770元，合計35060元，原告通揚公司承擔100元，被告承擔34960元。被告在答辯中提起反訴，認為反訴被告所供產品存在質量問題，曾造成過工傷，要求法院判決解除合同。被告（反訴原告）沈桂喜。因為原告的訴訟請求是要求被告償付拖欠的加工承攬合同的價款及酬金。對于原告的這一主張，該書證不具有證明效力。其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義實施代理行為而不作否認表示。根據(jù)合同法二百六十八條的規(guī)定，定作人可以隨時解除合同，只是如果造成承攬人損失的，應當賠償。付款期限為：1995年7月底付7萬元、同年12月底付7萬元；。我村實際給付的安裝費超過原告陳述的數(shù)額。此后被告又分別于1997年底給付10000元、2001年1月給付2000元、2003年1月給付3000元。雖然《合同法》第一百一十四條第二款并沒有規(guī)定當事人向人民法院或者仲裁機構主張減少的期間限制，但是筆者以為依據(jù)民事訴訟的理論和實踐，當事人的該主張應當限制在一審宣判前。此時法官行使釋明權是比較妥當?shù)淖龇ǎ贿^法官在行使釋明權時，將會面臨著對損失的認定，和是否“過分高于”的困難，一審法官將會面臨錯案追究的風險。第三、懲罰性違約金能否適用。本案之中，被告承租一個月后毀約和承租十一個月后毀約差異是顯而易見的。對于本案，合議庭參照省院1995年《關于當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》第101條的規(guī)定，以合同總標的10%確定違約金。第一，對于“造成的損失”的舉證和認定問題。如果屬于約定損害賠償，法院能否進行調整呢？《合同法》對此并沒有作出規(guī)定，有觀點認為法官不能依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定進行調整，但可以依據(jù)《合同法》第五十四條關于顯失公平的規(guī)定，由當事人請求撤銷或者變更。因為被告以比其他承租人租金高為由要求解除合同，并不是一種正當理由。預期違約的表現(xiàn)形式，可分為明示毀約和默示毀約兩種。第一種意見認為，雙方之間的租賃協(xié)議是成立的，被告尹衛(wèi)軍撕毀協(xié)議的行為說明其要求解除合同，而原告在被告已交付一個月租金的第二十九天拆除被告的衣架，應視為原告同意解除合同，不存在誰違約的問題，因此被告不應向原告承擔違約責任，應駁回原告的訴訟請求。綜合上述情況，以承租協(xié)議全年租金47340元的10%確定被告向原告承擔違約責任，并扣除已經承擔的2000元風險金。[審判]揚州市廣陵區(qū)人民法院經審理認為，原、被告雙方簽訂的承租協(xié)議雖被被告撕毀，但承租協(xié)議與情況說明相互印證，應予確認。訴訟中，廣陵區(qū)法院根據(jù)被告的申請將137件服裝裁定先予執(zhí)行。案例提供單位：揚州市中級人民法院合議庭成員：黃祥湯詠梅周濤撰寫人：湯詠梅周濤一、預期違約制度；二、違約給守約方“造成的損失”的舉證責任分配；三、“過分高于”的標準和減少應當適用的原則——案例之三[案情]原告揚州百貨站鐘表眼鏡縫紉機批發(fā)公司風采服飾行（以下簡稱風采服飾行）。這種方法常用于可得利益表現(xiàn)為經營利潤的合同，如承攬合同、建筑工程承包合同等。國外一些國家實施的“差額法”、“交換法”有一定的缺陷，筆者建議可以采取以下幾種方法具體確定可得利益賠償?shù)臄?shù)額。如甲公司與乙公司簽訂買賣合同，約定由乙公司供給甲公司貨物，貨物單價為10元，當時貨物在市場的行情是每件20元。這一原則是違約損害賠償?shù)幕驹瓌t，也是各國立法通例?？傻美婢哂幸韵绿攸c：未來性。[評析]本案雙方所訂合同系在我國《合同法》頒布之后，因此處理本案應當適用《合同法》的相關規(guī)定。[審判]本院認為：雙方所訂加工合同合法有效，應予保護。2001年3月1日物資公司給付誠德公司7萬元。法定代表人張懷德，董事長。作為分包商上海科欣簽訂如此高違約金的違約條款，也是符合當前建筑行業(yè)的現(xiàn)狀的。上海科欣支付設計院13萬元的設計費，屬于羅寶盛建材預見的范圍，因為雙方當事人在合同中約定要交付設計圖紙，而且13萬元設計費是合理的，羅寶盛建材應當賠償。上?？菩罏楹炗喓贤Ц兜牟盥觅M應包括在可得利益計算中的成本之中，將該部分損失計算在積極損失中屬重復計算，應予扣除。合同法第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。約定損害賠償是合同自由原則的體現(xiàn)，也是損害賠償?shù)闹饕问?。于本判決生效后十日內履行。但羅保盛建材在簽訂合同時知道上?？菩蕾徺I建材的用途是賣給第三人，且上?？菩缆男泻贤蕾囉诹_保盛建材對合同的履行，因此羅保盛建材應當賠償上?？菩澜o第三人造成的損失。轉售利潤損失一般來說就是轉售合同價款與原合同價款的差額，再扣除必要的轉售成本構成。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。2002年6月12日羅保盛建材與上?？菩绤f(xié)議解除合同，同時羅保盛建材將上?？菩酪迅?0％款項如數(shù)退還。2002年3月5日上?？菩琅c寶鋼公司簽訂墻面設計咨詢及材料采購分項合同一份。2002年3月28日上?？菩琅c羅保盛建材簽訂買賣合同一份。上?？菩涝V稱，由于羅保盛建材擅自違約不能供貨并終止合同，造成上海科欣的損失應當完全賠償。由于羅保盛建材不履行合同義務，因此羅保盛建材應當承擔賠償上?？菩廊繐p失的違約責任，包括合同履行后可以獲得的利益。按照上述數(shù)據(jù)計算出純利潤為186830元，上?？菩酪笤倏鄢恍┢渌M用按15萬元計算，是其真實意思表示，故法院尊重當事人對自己權利處分的意思表求，認定上?？菩赖目傻美鎿p失為人民幣15萬元。羅保盛建材在簽訂合同時也應當預見，因為合同簽訂、履行、終止必然需要這些費用，因此該項目費用羅保盛建材應當賠償。判決后，被告羅保盛建材提起上訴，后又撤回上訴。具體到本案中，由于雙方當事人未約定損害賠償金，也未約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ虼诉m用法定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?。可得利益損失是指違約行為的發(fā)生導致受害人喪失了如期履行合同情況下所能獲得的利益，不是現(xiàn)實的財產損失，是未來的、期待的利益損失。我們通常的定義，第三人損失是指的后一種。對于該項損失考慮到墻面板定制及工程規(guī)模，賠償工程量的30%較為合理。事實上112萬元違約金，在寶鋼公司與上?？菩榔浜蟮墓こ掏鶃砜钪幸呀洷豢鄢?。WVNb的四種規(guī)格的高壓化肥管（即鋼管），其中直徑127MM、壁厚21MM（以下簡稱12721）的五噸，直徑159MM、壁厚28MM（以下簡稱15928）的8噸，直徑180MM、壁厚30MM（以下簡稱18030）的15噸，直徑219MM、壁厚35MM（以下簡稱21935）的15噸，加工費均為每噸4500元，計193500元。因誠德公司對其他三種規(guī)格的鋼管未能按約完成加工任務，按照成材率65%的約定，、（每噸980元）在誠德公司處，雙方因此發(fā)生爭議協(xié)商未果，物資公司遂向本院提起訴訟。鑒于誠德公司對鋼管坯已不能原物返還。長期以來，在合同仲裁和審判實踐中只支持實際損失的做法使可得利益的損失無從得到賠償?？傻美媸钱斒氯擞喠⒑贤瑫r期待通過合同的履行所獲得的利益，是當事人在訂立合同時能夠合理預見的利益（損失）。它是對完全賠償原則的一個限制，違約方僅對訂立回頭時預見或應當預見到因違反合同可能造成的損失給予完全賠償，并不是對違約行引起的一切損失都給予賠償；直接因果關系標準，賠償可得利益的損失，除這種損失可預見外，還必須滿足損失與違約行為間存在直接的因果關系。正如雞生蛋和蛋生雞的故事一樣，拾到雞蛋的人主張如果這只蛋孵化成小雞，小雞長大后生蛋，蛋再孵化成小雞，如此往復，將有無數(shù)的雞和蛋，且其喂養(yǎng)小雞投入了很多飼料，故碰破蛋的人需要賠一筆不菲的錢。《合同法》第113條也規(guī)定，當事人可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。確定合同履行時的市場平均價，再減去合同的價款和必須支出的費用，差額部分就是可得利益損失，正如筆者在區(qū)分商業(yè)風險和可得利益部分所舉案例。當月16日，被告尹衛(wèi)軍向原告交納風險金1000元，要求承租原告所經營商場一樓的6根衣架經營服裝，在試經營后的同年10月3日被告又向原告交納了同年9月25日至10月24日的租金3960元和風險金1000元。尹衛(wèi)軍在情況說明中述說了承租衣架和撕毀合同的過程，并表示“我也不再打算在風采服飾行做了”。承租協(xié)議雖只約定被告的違約責任，但并未排除原告的違約責任，因此對承租協(xié)議關于被告違約責任的約定不應認定為無效，但該約定的違約金達到了14835元（包括3000元風險金），占到了合同總標的（全年租金）%，明顯過高，應予降低。筆者認為，本案存在下列問題值得探討：一、本案原告風采服飾行能否提起本案之訴的問題。第三種意見認為，原告拆除被告衣架并不表明原告已同意解除協(xié)議，原告在被告明示毀約的情況下有權