【正文】 用人單位諸如忠實(shí)、注意、通知、競(jìng)業(yè)限制、保密等伴隨義務(wù)，也有用人單位相對(duì)于勞動(dòng)者諸如提供安全衛(wèi)生、勞動(dòng)條件、休假、特別是參加社會(huì)保險(xiǎn)的伴隨義務(wù)。參加社會(huì)保險(xiǎn)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是勞動(dòng)法律法規(guī)作為社會(huì)法的典型表現(xiàn)，既關(guān)乎勞動(dòng)者的個(gè)體利益，也關(guān)乎社會(huì)公共利益，用一句話概括就是關(guān)乎國計(jì)民生。那么，所謂“造成勞動(dòng)者損失的”，是否指客觀上已經(jīng)給勞動(dòng)者造成現(xiàn)實(shí)損失的?如果按照最高人民法院該意見的文義理解，可能會(huì)得出肯定的答案，否則第一層次無需加上“造成勞動(dòng)者損失的”定語。因此，對(duì)“造成勞動(dòng)者損失的”不能作狹義的理解。這里面也有一些具體情況具體對(duì)待的問題，比如用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，年限低于15年的，勞動(dòng)者的待遇只是已經(jīng)繳納的費(fèi)用及利息的返還。勞動(dòng)者可以主張用人單位返還已繳納的費(fèi)用中屬于單位應(yīng)當(dāng)繳納的部分費(fèi)用。對(duì)于該時(shí)間以前的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)爭(zhēng)議，由于法不溯及既往，只能作為不能通過司法途徑解決的歷史問題。這條規(guī)定沒有出現(xiàn)在《勞動(dòng)爭(zhēng)議解釋二》中，因而是確定不能作為人民法院受理和裁判依據(jù)的，但它提示了我們社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)強(qiáng)制征繳并受人民法院裁判支持的起始時(shí)間，即1999年2月1日。這類糾紛主要包括勞動(dòng)者發(fā)生非因工傷的疾病、勞動(dòng)者生育、失業(yè)三種情況，勞動(dòng)者可以按照用人單位依法為其參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)條件下的待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)主張權(quán)利，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。具體分為以下幾種情況：　　勞動(dòng)者退休后，與尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生的糾紛，就是最高人民法院《勞動(dòng)爭(zhēng)議解釋》第1條第(3)項(xiàng)的規(guī)定。　　對(duì)規(guī)范性法律法規(guī)、法律文件的解釋，僅憑文義解釋是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還要作歷史解釋、目的解釋。社會(huì)保險(xiǎn)目前共有五類，即基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)。兩者之間不存在矛盾，兩者的并行體現(xiàn)了行政職能與司法職能的互補(bǔ)，對(duì)于處在弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者是一種雙重保護(hù)。因此，勞動(dòng)者在這種情況下可以獲得公法上的救濟(jì)，向勞動(dòng)行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)，由行政機(jī)關(guān)依法處理。開啟答案的鑰匙就在于對(duì)第一層次中所謂“造成勞動(dòng)者損失的”理解?！秳趧?dòng)爭(zhēng)議解釋二》第6條規(guī)定：“勞動(dòng)者因?yàn)楣?、職業(yè)病，請(qǐng)求用人單位承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇的爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。這是勞動(dòng)爭(zhēng)議受案范圍的準(zhǔn)確定義，有利于保護(hù)勞動(dòng)者利益。”《勞動(dòng)法》第100條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)行政部門限期繳納。資料來源：，訪問時(shí)間：2005年4月2日。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險(xiǎn)向外資的開放，肥水不流外人田，中方股東與合資公司大簽團(tuán)體險(xiǎn)保單的情況是可以預(yù)見到的?！　『腺Y壽險(xiǎn)公司的中方投資者無不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。這些規(guī)章僅對(duì)投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對(duì)長險(xiǎn)短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險(xiǎn)經(jīng)營方式進(jìn)行清理整頓，并無具有可操作性的細(xì)則，尤其未對(duì)外資壽險(xiǎn)公司經(jīng)營團(tuán)體險(xiǎn)做出特別規(guī)定。這樣，按照中國股份保險(xiǎn)公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10%，[3]股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)分散，從而很少依賴股東業(yè)務(wù)，需全力開拓市場(chǎng)業(yè)務(wù)，必須按照公平競(jìng)爭(zhēng)原則通過市場(chǎng)獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，也就從根本上避免了不公平競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)生。加上我國對(duì)于外資和合資保險(xiǎn)公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險(xiǎn)公司享有國內(nèi)股份保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資壽險(xiǎn)公司根本不可能同時(shí)獲得的壟斷利潤和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險(xiǎn)公司與其他組織形式壽險(xiǎn)公司的不公平競(jìng)爭(zhēng)。從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險(xiǎn)公司的運(yùn)營過程中，確實(shí)出現(xiàn)了搭便車的現(xiàn)象。另外，這些國內(nèi)大型企業(yè)具有四個(gè)很明顯的特點(diǎn)：一是多數(shù)都是國務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景。1996年11月，第一家中外合資人壽保險(xiǎn)公司中宏人壽在上海安家?！　〖尤胧蕾Q(mào)組織對(duì)中國保險(xiǎn)業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響，其中很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是增加了保險(xiǎn)業(yè)的組織形態(tài)。本文僅就合資壽險(xiǎn)公司在運(yùn)營中出現(xiàn)的不合規(guī)行為及其法律對(duì)策進(jìn)行探討，目的是為國家有關(guān)立法、宏觀決策和監(jiān)管部門提供有益參考。1992年，美國友邦保險(xiǎn)公司在上海設(shè)立分公司，外資保險(xiǎn)正式進(jìn)入中國市場(chǎng)。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設(shè)立的合資壽險(xiǎn)公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。那么，對(duì)于與這類具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險(xiǎn)公司而言，可以在通過合資方式正常進(jìn)入市場(chǎng)的同時(shí)分享其中方合資者的優(yōu)勢(shì)資源，可能借助于中方股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤。從其他壽險(xiǎn)公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。④　　同時(shí)，與這些國內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤。若合資壽險(xiǎn)公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國公司法》(1993年制定，1999年修訂)第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人?！　】疾熘袊F(xiàn)行保險(xiǎn)法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險(xiǎn)的規(guī)定并不完善，包括：2000年7月25日中國保監(jiān)會(huì)下發(fā)的關(guān)于規(guī)范人身保險(xiǎn)經(jīng)營行為有關(guān)問題的通知(保監(jiān)發(fā)2000133號(hào)文件)，2001年中國保監(jiān)會(huì)下發(fā)的關(guān)于整頓和規(guī)范人身保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序的通知?！　〉谌?，加強(qiáng)對(duì)國內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制?！　∷?、結(jié)語　　中國政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國保險(xiǎn)市場(chǎng)必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50%，但是對(duì)于合資壽險(xiǎn)公司的中方股東數(shù)量沒有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量僅為中資和外資兩個(gè)股東、中方單一股東控股50%的現(xiàn)狀。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險(xiǎn)成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過中遠(yuǎn)國際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第26條規(guī)定：“繳費(fèi)單位拒不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、滯