【正文】 市場(chǎng)交易成本過高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。當(dāng)然，這種方法應(yīng)作限制性解釋和謹(jǐn)慎性使用。這種經(jīng)濟(jì)分析的基本假設(shè)是“罪犯和試圖控制犯罪的人們?cè)诳傮w上對(duì)可計(jì)量的機(jī)會(huì)和刺激都會(huì)有反應(yīng)”。懲罰的事先預(yù)期效能取決于兩個(gè)因素：制裁的嚴(yán)厲性（severity）和頻率（fequency）。然而，結(jié)論恰恰并非如此。 　　法律的實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析因而完全改變了支持或反對(duì)那些規(guī)章的理論依據(jù)，消除了那些論證規(guī)章正確性的明顯正當(dāng)理由（如以犧牲雇主利益為代價(jià)而幫助雇員），提出了一系列更為深刻、復(fù)雜的問題。由此可見，即使經(jīng)濟(jì)效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一種重要的目的——一個(gè)在原則上經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指導(dǎo)我們?nèi)绾稳ミ_(dá)到的目的。在沒有外在性的情況下，完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)制度是社會(huì)最高效率化的。但是，僅僅有害行為的存在并不足以造成市場(chǎng)失靈，問題的實(shí)質(zhì)是在于交易成本的存在。這是法律不當(dāng)干預(yù)造成的交易成本提升。這一目標(biāo)將以下三項(xiàng)假設(shè)作為先決條件：所有損失都能依貨幣度量；用更多的資源于事故防止確實(shí)能有效地降低事故發(fā)生的可能性；所有介入或可能介入事故的人對(duì)事故壓力都是敏感的。但令人遺憾的是，這一觀點(diǎn)引出的答復(fù)卻不盡人意?！?　　公共選擇理論是從方法論個(gè)人主義和功利主義開始其分析的?！睂?duì)于公共選擇理論而言，沒有比這更恰當(dāng)?shù)男袨榧僭O(shè)能用來說明選民、政治家和官僚們的行為準(zhǔn)則。然而，官僚主義的過分干預(yù)必然會(huì)使社會(huì)資源使用效率低于市場(chǎng)機(jī)制下的效率。結(jié)論是：只有在其他一切辦法都證明確實(shí)不能發(fā)揮作用的情況下，才有必要采取政府官僚干預(yù)這種永遠(yuǎn)是次佳的辦法?！翱傊F(xiàn)存政治結(jié)構(gòu)使得為消除行政浪費(fèi)、減少賦稅和減少國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)而有意識(shí)積極奮斗的公民為數(shù)太少了。這些制度是19世紀(jì)根據(jù)適合產(chǎn)業(yè)革命初期條件的政治技術(shù)設(shè)計(jì)的，現(xiàn)在它們已受到一系列內(nèi)在不平衡作用的沖擊，使國家損害市場(chǎng)和公民社會(huì)。 　　　 六　　30多年法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史表明，它既是對(duì)現(xiàn)代法律分析本身固有思維弱點(diǎn)的一次無情沖擊，又無疑是對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)思想核心的回歸與重整。有意義的是，所有以上的內(nèi)容表明：這種特定的理論擁有希望并由此值得追求。正如本書所表明的，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)（the science of rational choice）——在這個(gè)世界，資源相對(duì)于人類欲望是有限的。 　　“人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會(huì)對(duì)激勵(lì)（incentive）作出反應(yīng)，即，如果一個(gè)人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會(huì)這樣去做。 　　1．1基本概念 　　許多法律學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)就是研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測(cè)的宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的，它們與法律制度所關(guān)注的日常事務(wù)無關(guān)。可以毫不夸張地說．市場(chǎng)化機(jī)制已為理論和經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，應(yīng)當(dāng)是未來社會(huì)的基本內(nèi)容，因?yàn)檫@對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展而言是不言而喻的。布坎南經(jīng)濟(jì)新憲章的核心就是通過確立預(yù)算平衡原則，從根本上限制政府的無限度增長(zhǎng)，從而消除不斷自我膨脹的“政府怪物”對(duì)民主、法治社會(huì)的危害。“公共選擇派的結(jié)論是：凡有可能，決策應(yīng)交予個(gè)人自己。這樣，一類人洞察法律決策奧秘，一類人由于可能收益小成本大而消極視之。每個(gè)人都確信他真正在盡自己最大努力來捍衛(wèi)社會(huì)利益。政府同樣也有缺陷，會(huì)犯錯(cuò)誤，也常常會(huì)不顧公共利益而追求其官僚集團(tuán)自身的私利。每一個(gè)參加公共選擇的人都有其不同的動(dòng)機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動(dòng)，他們是理性的、追求個(gè)人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。一切傳統(tǒng)的模式都把經(jīng)濟(jì)決策視為制度的內(nèi)在變化，而把政治決策視為外部因素，人們拒絕就這些外因的規(guī)律和生產(chǎn)進(jìn)行探討。 　　令人不安的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到目前為止對(duì)社會(huì)效率與收入和財(cái)富的平等分配之間的關(guān)系仍研究不夠?！耙馔馐鹿史ǖ闹饕δ苁墙档褪鹿食杀竞褪鹿时苊獬杀镜目偭?。而且，這種交易不會(huì)受法律合理變更的影響。外部成本是由有害行為加于個(gè)人或法人而引起的無法彌補(bǔ)的損失。在人們承認(rèn)以上觀點(diǎn)的條件下，法律的功能僅在于規(guī)定有益于減少契約談判成本的法定條款。當(dāng)然，這一假設(shè)至少有兩個(gè)疑問：其一，基于功利主義的假設(shè)——唯一的善是人類的幸福，它被界定為不是人們應(yīng)該需要什么而是人們確實(shí)需要什么；其二，經(jīng)濟(jì)效益充其量也不過提供了一種衡量“全人類幸?！钡姆浅＝频某叨?，因?yàn)樗鼘?shí)際上將人們的收益邊 　　際效用統(tǒng)一、簡(jiǎn)單化了。在這種情勢(shì)下，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證分析的最初和最重要結(jié)論是：法律對(duì)契約條款的強(qiáng)制干預(yù)將導(dǎo)致市場(chǎng)價(jià)格變更。不然，認(rèn)定為無權(quán)辭退。將犯罪看作理性行為的經(jīng)濟(jì)理論必將得出這樣的結(jié)論：任何減少犯罪預(yù)期收益的因素都會(huì)減低犯罪率。 　　犯罪的經(jīng)濟(jì)分析將從事犯罪活動(dòng)的決定看作是一種職業(yè)選擇。這種方法通過它預(yù)測(cè)行為變化的能力來判斷有關(guān)分析、模型或規(guī)則的可行性和有用性。而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?。如果推進(jìn)平等是非常重要的，那么為了更多的平等而犧牲一些效率還是有必要的。修建橋牌館要花去P30元，而其創(chuàng)造價(jià)值將為60元并全為D所有，因?yàn)闃蚺起^已為D所有。 　　社會(huì)成本理論最后的結(jié)論是：任何一種權(quán)利的起始配置都會(huì)產(chǎn)生高效率資源配置，也都需要社會(huì)交易成本（市場(chǎng)或非市場(chǎng)的）并影響收入分配，問題的關(guān)鍵只在于如何使法律能選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。很明顯，居民會(huì)選擇購置干燥器，但這是社會(huì)資源配置低效化的選擇。事實(shí)上，在任何情況下，市場(chǎng)交易成本不僅不為零，有時(shí)甚至是十分高昂的。 　　當(dāng)RA2時(shí)，△PA工＜△PA居，工廠在邊際上賠償居民損失后出現(xiàn)虧空，工廠放棄污染權(quán)，降低產(chǎn)值，或以比損害賠償較低的價(jià)格安裝污煙處理器，以增加邊際凈收益。 　　社會(huì)成本理論首先認(rèn)為：假定市場(chǎng)交易成本為零，那么只要權(quán)利起始界定明確，則資源配置便可通過市場(chǎng)交易而達(dá)到最優(yōu)。它注重于隨政策、法律及其他可變因素變化的預(yù)期行為刺激。 　　機(jī)會(huì)成本（Opportunity Cost）簡(jiǎn)言之，即為了任何目的的資源使用都將產(chǎn)生放棄可能是最有價(jià)值的另一種選擇的成本。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者們普遍認(rèn)為，它并非法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或其他學(xué)科中關(guān)于合理性的唯一觀點(diǎn)，但它的確為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證描述和預(yù)測(cè)奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家宣稱個(gè)人是理性行為者或功利最大化者時(shí)，他僅僅表明：個(gè)人會(huì)對(duì)適合于他的各種優(yōu)先可能選擇作出可逆判別。所以，問題的本質(zhì)不是我們?nèi)プ璧K這種發(fā)展，而是要求法學(xué)家和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家去適應(yīng)和改善這種發(fā)展。70年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是由法學(xué)家從事的工作，而80年代，大量經(jīng)濟(jì)學(xué)家參與了這項(xiàng)工作并與法學(xué)工作者協(xié)作從事一些項(xiàng)目、課題研究，或在法學(xué)院講授法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)。伯羅斯（Paul Burrows）、洛杉磯加利福尼亞大學(xué)教授哈羅德馮在這一時(shí)期，法學(xué)家們以60年代的經(jīng)典理論為指導(dǎo)，日益深入和廣泛地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法來分析、評(píng)估法律。這一全新理論的杰出代表是當(dāng)時(shí)弗吉尼亞理工學(xué)院和弗吉尼亞大學(xué)公共選擇研究中心的創(chuàng)立人和領(lǐng)導(dǎo)人詹姆斯他認(rèn)為，問題的解決絕沒有普遍的方法，只有對(duì)每一情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律?？扑梗≧onald H Coase）的《社會(huì)成本問題》、G西蒙斯（Henry C．Simons）的啟蒙工作及其后艾倫 　　　 三　　盡管作為學(xué)科的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是近30年來的事，但用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、方法研究法學(xué)理論和法律制度一直可以追溯到貝卡利亞、邊沁、亞當(dāng)盡管它的穩(wěn)固建立并不意味著沒有批評(píng)意見的存在，有人將“芝加哥學(xué)派”視作“兇猛的風(fēng)暴”；有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)是市場(chǎng)科學(xué)，所以非市場(chǎng)行為無疑在它的領(lǐng)域之外；有人怕法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究同時(shí)給經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)招致臭名；也有人懷疑經(jīng)濟(jì)學(xué)工具對(duì)法律研究的可能性和有效性……但所有這些善意的批評(píng)或惡意的攻擊都沒有阻礙法律經(jīng)濟(jì)學(xué)循著它合理的軌跡長(zhǎng)足發(fā)展。布雷納 　　理查德多諾休、伊恩 　　我要感謝簡(jiǎn)對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的感覺、技巧和熟悉隨著對(duì)法律的感覺、技巧和熟悉而慢慢發(fā)展。它的主題是對(duì)法律規(guī)則和制度的經(jīng)濟(jì)分析。迪雷克托、威廉克羅和理查德謝弗爾、喬治克里爾、威廉貝克爾、沃爾特雖然大部分的思想來自以前的出版物（每章之后都有參考書部分），有的是我自己的，有的是其他學(xué)者的，但本書像前幾版一樣，包含了大量的原始分析。本書試圖使經(jīng)濟(jì)原則在系統(tǒng)的（雖然肯定是不完全的）法律原則研究中得到體現(xiàn)。 　　當(dāng)本書第1版在1973年出版時(shí)，還沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中應(yīng)用的教科書和專著。羅森費(fèi)爾德和卡爾DM蘭德斯被聘為芝加哥大學(xué)法學(xué)院的教授。很明顯，我不會(huì)認(rèn)為（例如）聯(lián)邦稅法能在一小章的范圍內(nèi)得到充分的研究。我寫作本書第2版的主要目的就是收編近來出現(xiàn)的文獻(xiàn)?？扑?、阿倫我在本書第一篇中提出的有關(guān)普通法的觀點(diǎn)在很大程度上得益于1970年哈羅德科茨、亨利德姆塞茨、理查德我相信學(xué)生們會(huì)積極地從事這一工作。 　　本書的主要宗旨在于，用作法學(xué)院中法律的經(jīng)濟(jì)分析課程的教材，也可供有興趣發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)他們理解法律程序所起作用的學(xué)生用作補(bǔ)充閱讀材料。有兩種辦法可以明顯地用以彌補(bǔ)這種缺陷。我堅(jiān)信，對(duì)于任何一個(gè)試圖探究法律在社會(huì)生活中的作用這一基本問題的社會(huì)和學(xué)者團(tuán)體而言，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種極為有益的理論視野。無論一種法律制度的特定目標(biāo)是什么，如果它關(guān)注經(jīng)濟(jì)學(xué)中旨在追求手段和目的在經(jīng)濟(jì)上相適應(yīng)的學(xué)說，那么它就會(huì)設(shè)法以最低的成本去實(shí)現(xiàn)這一目的。它將經(jīng)濟(jì)理論運(yùn)用于對(duì)法律制度的理解和改善。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。力求通過整套叢書反映外國法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識(shí)和培育法治意識(shí)的讀物。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。受編委會(huì)之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明。中國法學(xué)界15名從事外國法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會(huì)負(fù)責(zé)確定書目和組織翻譯，中國大百科全書出版社印行。不過，在這些過程中，有一個(gè)困難時(shí)時(shí)制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國法律著作數(shù)量太少。編委會(huì)確定了這套叢書在選題方面的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。福特基金會(huì)對(duì)文庫的翻譯與出版提供了寶貴的資助。這部兼教科書與學(xué)術(shù)專著于一身的作品初版于1973年，本書是它的第3版（現(xiàn)為第4版——譯者注）。全書只是在以下意義上運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)：將經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是一種理性選擇理論——即訴訟所要達(dá)成的理性選擇，換句話說，也就是以最小可能的資源花費(fèi)來達(dá)就預(yù)期目標(biāo)的理性選擇，從而將省下的資源用于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的其他領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)學(xué)的考察能使法學(xué)研究重新致力于對(duì)法律作為社會(huì)工具的理解，并使法律在這方面起到更有效率的作用。造成這些困難的原因是，沒有任何可供其使用的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教材。本書中對(duì)現(xiàn)代福利經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語（如“帕累托最佳狀態(tài)”等）的嚴(yán)格限制使用（如果不是完全不用的話）是為了防止學(xué)生將經(jīng)濟(jì)分析與掌握經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯混為一談。我未能在本書中強(qiáng)調(diào)這些局限性，部分的原因就是為了讓學(xué)生和教師通過提出和論證這些局限性從而對(duì)此提出挑戰(zhàn)?？扑埂⒐_德D我還要感謝參考文獻(xiàn)為我提供的幫助，遺憾的是還有一些重要的文獻(xiàn)沒能記載在內(nèi)。H自那時(shí)起，將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)研究的文獻(xiàn)已增加很多，從而使第1版現(xiàn)在過時(shí)了。這種觀點(diǎn)誤解了本書的目的，本書并不是一本旨在研究美國法律制度的專著，而是一本用經(jīng)濟(jì)學(xué)闡述法律問題的教科書；由此，這些問題只能得到例證性的研究，而不能得到徹底全面的研究。M克朗曼、伊麗莎白麥努金、伯納德M它為完全可預(yù)料的關(guān)于這一運(yùn)動(dòng)的爭(zhēng)議所困擾，運(yùn)動(dòng)本身不僅對(duì)方法論提出了挑戰(zhàn)，而且對(duì)許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律學(xué)生、律師、法官的政治傾向提出了挑戰(zhàn)——它常被嘲笑為不僅有障礙作用，而且明顯是錯(cuò)誤的——然而，法律的經(jīng)濟(jì)分析仍然致力于引起不斷增長(zhǎng)的學(xué)術(shù)和實(shí)踐興趣，使文獻(xiàn)的廣度和深度得到了發(fā)展。法律是一個(gè)系統(tǒng)；它有一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析能啟發(fā)的整體，但要明了這個(gè)整體，就必須研究這種系統(tǒng)制度。最后，正如我所說，本書是一部法律的經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)術(shù)專著，但它確實(shí)比預(yù)想的要略顯簡(jiǎn)短和不夠全面，這是因?yàn)楸緯饕菫閷W(xué)生所寫。貝爾德、瑪麗赫勒斯坦、詹姆斯羅森菲爾德、斯蒂文密勒、基思科斯、阿倫波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1985年10月 第四版序言　　這本學(xué)術(shù)教科書最早出版于1973年，現(xiàn)在是它的第4版。 　　你不可能從一本書中就能學(xué)好經(jīng)濟(jì)學(xué)，本書做不到，其他書也做不到。 　　雖然本書保留了第3版的基本結(jié)構(gòu)，但1985年10月（本書前一版出版時(shí)）以來法律的經(jīng)濟(jì)分析的持續(xù)快速發(fā)展使本書發(fā)生了很大的變化——主要是增加了內(nèi)容。弗里德曼，他們?yōu)楸緯峁┝嗽S多有益的建議；還要感謝約翰他將人們從互相自愿的交易中各自獲得利益的簡(jiǎn)明經(jīng)濟(jì)理論和與經(jīng)濟(jì)效率有關(guān)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原理應(yīng)用于法律制度和法學(xué)理論研究，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究奠定了理論基礎(chǔ)，從而對(duì)法學(xué)一般理論的發(fā)展作出了卓越的貢獻(xiàn)。小布雷納法律秘書；1963～1965年，任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）委員助理；1965～1967年，任美國聯(lián)邦司法部副部長(zhǎng)助理；1967～1968年，任美國總統(tǒng)交通政策特別工作小組首席法律顧問；1969～1978年，任斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授；1978～1981年，任斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院李 　　　 二　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)端、成長(zhǎng)、發(fā)展是近30年來世界范圍內(nèi)法學(xué)理論研究的一大成就，為法學(xué)研究開拓了一塊新的領(lǐng)地。 　　當(dāng)法學(xué)陷入嚴(yán)重困惑和紛爭(zhēng)的時(shí)候，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的開拓者們勇敢地肩負(fù)起了改進(jìn)方法、擴(kuò)展領(lǐng)域的重任——將經(jīng)濟(jì)學(xué)這一在現(xiàn)代社會(huì)被更適當(dāng)?shù)乜醋鞣椒ㄕ摰膶W(xué)科理論和工具用于解決法律問題，以促進(jìn)社會(huì)的效率、公平和有序。 　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的復(fù)興無疑是與40年代早期芝加哥大學(xué)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利H而那種認(rèn)為市場(chǎng)交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價(jià)的觀點(diǎn)是不可取的，并被實(shí)證為虛假的結(jié)論。 　　幾乎與此同時(shí)萌發(fā)的是另外兩個(gè)方面的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展：其一是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)噲D通過追求最高自身利益的經(jīng)濟(jì)人行為假設(shè)以解釋政府和官僚行為，旨在發(fā)展在基本方面相似于商業(yè)市場(chǎng)個(gè)人行為的非市場(chǎng)行為模式，即公共選擇理論（Theory ofPublic Choice