【正文】 的不相容行使。 　　當(dāng)RA2時(shí)，△PA工＜△PA居，工廠在邊際上賠償居民損失后出現(xiàn)虧空，工廠放棄污染權(quán)，降低產(chǎn)值，或以比損害賠償較低的價(jià)格安裝污煙處理器，以增加邊際凈收益。 　　當(dāng)RB2時(shí)，△PB居=△PB工，就居民和工廠總體而言，邊際所得等于邊際損害，兩者凈收益為最高值。事實(shí)上，在任何情況下，市場交易成本不僅不為零，有時(shí)甚至是十分高昂的。在此還是舉上面的例子。很明顯，居民會(huì)選擇購置干燥器，但這是社會(huì)資源配置低效化的選擇。但是，市場并不是唯一的資源配置方式，因?yàn)槌酥猓部梢耘渲觅Y源。 　　社會(huì)成本理論最后的結(jié)論是：任何一種權(quán)利的起始配置都會(huì)產(chǎn)生高效率資源配置，也都需要社會(huì)交易成本（市場或非市場的）并影響收入分配，問題的關(guān)鍵只在于如何使法律能選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。實(shí)證研究作出的是肯定的回答。修建橋牌館要花去P30元，而其創(chuàng)造價(jià)值將為60元并全為D所有，因?yàn)闃蚺起^已為D所有。建館后，D有160元（包括60元收益）而P卻只有20元（減去30元建館成本）。如果推進(jìn)平等是非常重要的，那么為了更多的平等而犧牲一些效率還是有必要的。換言之，如果收入可能被無成本地分配，那么我們可能盡力將社會(huì)總收益最大化并任意分配。而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞?　　　 五　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)為方法的，那么它的方法論自然也就難于與經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論分野。這種方法通過它預(yù)測行為變化的能力來判斷有關(guān)分析、模型或規(guī)則的可行性和有用性。傳統(tǒng)法學(xué)家們對模型持批評態(tài)度的理由是其不真實(shí)性——對現(xiàn)實(shí)的抽象而非僅僅描述——才提出了分析模型的假設(shè)和預(yù)測。 　　犯罪的經(jīng)濟(jì)分析將從事犯罪活動(dòng)的決定看作是一種職業(yè)選擇。過去認(rèn)為，職業(yè)選擇完全是依貨幣工資來決定的，這是一種誤解。將犯罪看作理性行為的經(jīng)濟(jì)理論必將得出這樣的結(jié)論：任何減少犯罪預(yù)期收益的因素都會(huì)減低犯罪率。通過運(yùn)用復(fù)雜深?yuàn)W的統(tǒng)計(jì)技術(shù)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)目前搜集的證據(jù)就至少能為威懾假設(shè)提供嘗試性的論證，而這方面較敏感的領(lǐng)域是對死刑威懾力的實(shí)證分析。不然，認(rèn)定為無權(quán)辭退。需求和供給曲線都下降了，那么，雇員薪金也會(huì)呈下降趨勢。在這種情勢下，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證分析的最初和最重要結(jié)論是：法律對契約條款的強(qiáng)制干預(yù)將導(dǎo)致市場價(jià)格變更。他提出并試圖回答這樣的問題：什么是法律的可能效果？它實(shí)現(xiàn)了嗎？法律達(dá)到了自己的目標(biāo)了嗎？而傳統(tǒng)法學(xué)家卻由于缺乏統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的訓(xùn)練而只能用語言不能用詳盡的實(shí)證統(tǒng)計(jì)資料來討論法律效果問題，從而使法律效果這個(gè)在法學(xué)中處于十分重要地位的法律分析幾乎誤入歧途。當(dāng)然，這一假設(shè)至少有兩個(gè)疑問：其一，基于功利主義的假設(shè)——唯一的善是人類的幸福，它被界定為不是人們應(yīng)該需要什么而是人們確實(shí)需要什么；其二，經(jīng)濟(jì)效益充其量也不過提供了一種衡量“全人類幸?！钡姆浅＝频某叨龋?yàn)樗鼘?shí)際上將人們的收益邊 　　際效用統(tǒng)一、簡單化了。庇古（．Pigou）認(rèn)為，自由競爭可以使消耗一定量資源所產(chǎn)生的國民收益達(dá)到最大值。在人們承認(rèn)以上觀點(diǎn)的條件下，法律的功能僅在于規(guī)定有益于減少契約談判成本的法定條款。社會(huì)資源以其具有最高競爭價(jià)值的用途進(jìn)行配置，以反映其對社會(huì)的邊際成本的價(jià)格出售。外部成本是由有害行為加于個(gè)人或法人而引起的無法彌補(bǔ)的損失。以污染為例。而且，這種交易不會(huì)受法律合理變更的影響。 　　當(dāng)交易成本存在時(shí)，法律就不可能是資源配置中立的，它應(yīng)該起到效率作用?！耙馔馐鹿史ǖ闹饕δ苁墙档褪鹿食杀竞褪鹿时苊獬杀镜目偭?。 　　對于侵權(quán)問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并不重視賠償目標(biāo)，而是假設(shè)侵權(quán)法的目的是為了促進(jìn)防止侵權(quán)行為資源的高效率配置。 　　令人不安的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到目前為止對社會(huì)效率與收入和財(cái)富的平等分配之間的關(guān)系仍研究不夠。 　　公共選擇分析（Public Choice Analysis）公共選擇理論，就是把經(jīng)濟(jì)分析工具運(yùn)用于政治、法律研究領(lǐng)域，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場決策。一切傳統(tǒng)的模式都把經(jīng)濟(jì)決策視為制度的內(nèi)在變化，而把政治決策視為外部因素，人們拒絕就這些外因的規(guī)律和生產(chǎn)進(jìn)行探討?！卑凑者@種起始點(diǎn)，個(gè)人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。每一個(gè)參加公共選擇的人都有其不同的動(dòng)機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動(dòng)，他們是理性的、追求個(gè)人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。因此，“在某種意義上說，公共選擇或政治活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)理論的首要內(nèi)容可以歸納為在所有行為環(huán)境中人們都應(yīng)被看作是理性效用最大化者這個(gè)命題的‘發(fā)現(xiàn)’或‘再發(fā)現(xiàn)’。政府同樣也有缺陷，會(huì)犯錯(cuò)誤，也常常會(huì)不顧公共利益而追求其官僚集團(tuán)自身的私利。使社會(huì)支付的服務(wù)費(fèi)用超出了社會(huì)本應(yīng)支付的成本；（2）政府部門往往傾向于不計(jì)成本地向社會(huì)提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費(fèi)；（3）政府官員的確是不能為所欲為的，他必須服從當(dāng)選者和公民代表的政治監(jiān)督。每個(gè)人都確信他真正在盡自己最大努力來捍衛(wèi)社會(huì)利益。為什么官僚主義現(xiàn)象的增長損害了選民的利益，而他們?nèi)匀幌麡O地接受這種現(xiàn)象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它對所有公民都具有同樣的影響，使每一個(gè)人都按同樣比例得到（或失去）某些東西——是極為罕見的。這樣，一類人洞察法律決策奧秘，一類人由于可能收益小成本大而消極視之。正是這一缺陷導(dǎo)致了國家現(xiàn)象的不斷膨脹。“公共選擇派的結(jié)論是：凡有可能，決策應(yīng)交予個(gè)人自己?！彼?，重建民主政治制度，特別是建設(shè)一個(gè)能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。布坎南經(jīng)濟(jì)新憲章的核心就是通過確立預(yù)算平衡原則，從根本上限制政府的無限度增長，從而消除不斷自我膨脹的“政府怪物”對民主、法治社會(huì)的危害。這場革新對第二次世界大戰(zhàn)以來西方民主社會(huì)賴以生存的經(jīng)濟(jì)、政治、法律方面大部分的信條和清規(guī)戒律提出了挑戰(zhàn)，我們也許也能從中得到某種啟迪?？梢院敛豢鋸埖卣f．市場化機(jī)制已為理論和經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，應(yīng)當(dāng)是未來社會(huì)的基本內(nèi)容，因?yàn)檫@對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展而言是不言而喻的。 后一頁前一頁回目錄回首頁 第一篇　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：導(dǎo)論　　　 第一章　經(jīng)濟(jì)推理的本質(zhì)　　本書的寫作是建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)是分析一系列法律問題的有力工具這一信念基礎(chǔ)之上的，但是，對大部分即便是非常聰明的法律學(xué)者和法律學(xué)生而言，將經(jīng)濟(jì)原理與具體的法律問題聯(lián)系起來仍是相當(dāng)困難的。 　　1．1基本概念 　　許多法律學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)就是研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測的宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的，它們與法律制度所關(guān)注的日常事務(wù)無關(guān)。理性最大化不應(yīng)與有目的的計(jì)算（consciouscalculation）相混淆。 　　“人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會(huì)對激勵(lì)（incentive）作出反應(yīng)，即，如果一個(gè)人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會(huì)這樣去做。無論選擇者的心理狀況如何，當(dāng)行為與理性選擇模式一致時(shí)，它就是合乎理性的。正如本書所表明的，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)（the science of rational choice）——在這個(gè)世界，資源相對于人類欲望是有限的。但是，他卻無法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原則（the Rule Against Perpetuities）和公司契約有什么關(guān)系。有意義的是，所有以上的內(nèi)容表明：這種特定的理論擁有希望并由此值得追求。 　　在中國法制建設(shè)的今天，我們肩負(fù)著變革圖強(qiáng)的重任。 　　　 六　　30多年法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史表明，它既是對現(xiàn)代法律分析本身固有思維弱點(diǎn)的一次無情沖擊，又無疑是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)思想核心的回歸與重整。他們力圖通過“新憲章運(yùn)動(dòng)”，重建憲法基本規(guī)則，并通過新憲法規(guī)則來約束政府權(quán)力。這些制度是19世紀(jì)根據(jù)適合產(chǎn)業(yè)革命初期條件的政治技術(shù)設(shè)計(jì)的，現(xiàn)在它們已受到一系列內(nèi)在不平衡作用的沖擊，使國家損害市場和公民社會(huì)。相反，過多的國家干預(yù)只會(huì)擾亂和破壞經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)在自然秩序，帶來一系列災(zāi)難性后果，嚴(yán)重危害民主制度的存在?！翱傊?，現(xiàn)存政治結(jié)構(gòu)使得為消除行政浪費(fèi)、減少賦稅和減少國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)而有意識(shí)積極奮斗的公民為數(shù)太少了。為了防治這種現(xiàn)象，有必要求助于比我們使用的多數(shù)制更高比例的多數(shù)制——在3／4到9／10之間；其二，和私人市場一樣，信息不是一種免費(fèi)的資料，而是一種代價(jià)昂貴的財(cái)富。結(jié)論是：只有在其他一切辦法都證明確實(shí)不能發(fā)揮作用的情況下，才有必要采取政府官僚干預(yù)這種永遠(yuǎn)是次佳的辦法。政府代表的態(tài)度一般都更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督部門的利益，而不是捍衛(wèi)嚴(yán)格意義上的公共利益。然而，官僚主義的過分干預(yù)必然會(huì)使社會(huì)資源使用效率低于市場機(jī)制下的效率。公共選擇理論認(rèn)為，政府官員是公共利益代表的這種理想化認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)相距甚遠(yuǎn)，行使經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)的人并非“經(jīng)濟(jì)閹人”。”對于公共選擇理論而言，沒有比這更恰當(dāng)?shù)男袨榧僭O(shè)能用來說明選民、政治家和官僚們的行為準(zhǔn)則。因?yàn)檫@種方法很容易導(dǎo)致將國家不僅看成一個(gè)超人的單位，而且將國家利益或公共利益看作是完全獨(dú)立于個(gè)人利益而存在的東西，進(jìn)而“將國家看成是代表整個(gè)社會(huì)的唯一決策單位”?！?　　公共選擇理論是從方法論個(gè)人主義和功利主義開始其分析的?！?　　布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解釋道：“公共選擇只是明確了公共經(jīng)濟(jì)一般理論的一種努力，它可以幫助我們在集體選擇方面從事人們長期以來在市場微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)方面所做的工作，即用一種相應(yīng)和盡可能合適的政治市場運(yùn)轉(zhuǎn)理論來補(bǔ)充物質(zhì)資料或商業(yè)服務(wù)之生產(chǎn)和交換的理論。但令人遺憾的是，這一觀點(diǎn)引出的答復(fù)卻不盡人意。它通過詳盡說明社會(huì)成本不僅包括直接侵權(quán)損失，而且包括社會(huì)中無法彌補(bǔ)的法律、行政及其他成本，來表述復(fù)雜的效率尺度。這一目標(biāo)將以下三項(xiàng)假設(shè)作為先決條件：所有損失都能依貨幣度量；用更多的資源于事故防止確實(shí)能有效地降低事故發(fā)生的可能性；所有介入或可能介入事故的人對事故壓力都是敏感的。在原則上、科斯定理只能作出這樣的解釋；外部成本的社會(huì)改率水平取決于污染成本（損害成本）和不污染成本（消除成本）之間的平衡，而法律的目的在此就是通過降低交易成本來消除外部成本不利于社會(huì)效率的因素。這是法律不當(dāng)干預(yù)造成的交易成本提升。如果受害者的開價(jià)超出了減低污染的成本，那么，污染者就會(huì)選擇減低污染程度或停止污染，因?yàn)檫@將增進(jìn)他的利益。但是，僅僅有害行為的存在并不足以造成市場失靈，問題的實(shí)質(zhì)是在于交易成本的存在。這種與完全競爭理想結(jié)果相左的就是市場失靈（market failure），它為法律干預(yù)完善市場提供了社會(huì)效率的理論基礎(chǔ)。在沒有外在性的情況下，完全競爭市場制度是社會(huì)最高效率化的?！巴耆偁幨且环N具有以下特征的經(jīng)濟(jì)模式：每個(gè)經(jīng)濟(jì)行為人好像在給定的價(jià)格條件下行為，即每人都是價(jià)格接受者；產(chǎn)品是齊性的（homogeneous）；所有資源都具有自由流動(dòng)性，包括出入商務(wù)企業(yè)；在市場中的每個(gè)經(jīng)濟(jì)行為人都擁有全面和完善的知識(shí)。由此可見，即使經(jīng)濟(jì)效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一種重要的目的——一個(gè)在原則上經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指導(dǎo)我們?nèi)绾稳ミ_(dá)到的目的。正是在這一點(diǎn)上，法律的實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析顯示出其優(yōu)越性。 　　法律的實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析因而完全改變了支持或反對那些規(guī)章的理論依據(jù)，消除了那些論證規(guī)章正確性的明顯正當(dāng)理由（如以犧牲雇主利益為代價(jià)而幫助雇員），提出了一系列更為深刻、復(fù)雜的問題。但一旦有時(shí)間對薪金作出相應(yīng)調(diào)整，那么，雇員從雇傭期保障上得到的益處就要以得到較少的薪金為代價(jià)；而雇主就以增加辭退雇員的困難為代價(jià)，從而減少薪金支出，提高其總收益。然而，結(jié)論恰恰并非如此。 　　我們可以從以下例證中得到明證。懲罰的事先預(yù)期效能取決于兩個(gè)因素：制裁的嚴(yán)厲性（severity）和頻率（fequency）。由此，參與犯罪既取決于財(cái)富收益，同時(shí)又取決于像風(fēng)險(xiǎn)、生活方式那樣的許多無形因素。這種經(jīng)濟(jì)分析的基本假設(shè)是“罪犯和試圖控制犯罪的人們在總體上對可計(jì)量的機(jī)會(huì)和刺激都會(huì)有反應(yīng)”。法律效能研究試圖依可測變量對法律效能作定性鑒定和定量分析。當(dāng)然，這種方法應(yīng)作限制性解釋和謹(jǐn)慎性使用。 　　實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析（Positive Economic Analysis）實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)將經(jīng)濟(jì)學(xué)看成是一種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。 　　波斯納定理：如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。 　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在以下理論的基礎(chǔ)上提出了三大命題： 　　斯密定理：自愿交換對個(gè)人是互利的。 　　這一例子可以歸納出兩個(gè)重要的普遍性結(jié)論：如果收入不能被無成本地分配，那么效率與平等之間就會(huì)有沖突，無論事實(shí)上的沖突是源于追求效率的特定分配結(jié)果還是為了取得公平的收入分配。假設(shè)最公平的收入分配是D投資20元，P投資10元，建館后，D的總收入是120元，P的總收入為60元，其比例即為2／3與1／3。但我們同樣要考慮一下平等效果。假設(shè)政府要決定是否建一個(gè)橋牌館，而這件事只在納稅人（P）和橋牌館所有人（D）之間發(fā)生關(guān)系。 　　效率和平等理論（Theory of Efficiency and Equity）在此，效率指的是在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系；而平等指的是個(gè)人之間的收入分配狀況。然而，更重要的是，盡管政府資源配置由于其絕對壟斷、市場回避、強(qiáng)制力后盾而可避免市場交易成本，但政府卻不能使非市場交易成本為零。 　　社會(huì)成本理論最后證實(shí)；如果市場是資源配置的唯一手段，那么毫無疑問，資源配置的最優(yōu)仍可以達(dá)到，只不過引入市場交易成本的最優(yōu)點(diǎn)會(huì)低于無市場交易成本的最優(yōu)點(diǎn)。工廠顯然會(huì)安裝污煙處理器，因?yàn)閷λ允浅杀咀畹投鴮用裼窒藫p害。另外，還要花費(fèi)一定的成本使居民各家代表達(dá)成某些同意協(xié)議。要明確的是，它確實(shí)影響著收入分配。 　　狀態(tài)B：工廠有污染極，居民購買污染權(quán)而使自己獲得清潔空氣權(quán) 　　當(dāng)RB1時(shí)，△PB居〉△PB工，居民在邊際上補(bǔ)償工廠損失后還有剩余，即賠償?shù)陀?50元，居民繼續(xù)購買污染權(quán)，以增加收益。我們可以作以下推論： 　　狀態(tài)A：居民有清潔空氣權(quán)，工廠購買清潔空氣權(quán)而使自己獲得排污權(quán) 　　當(dāng)RA1時(shí)，△PA工＞△PA居，工廠在邊際上賠償居民損失后還有剩余，工廠繼續(xù)購買清潔空氣權(quán)，增加產(chǎn)值。權(quán)利起始界定是指某一要素之歸屬權(quán)的法律規(guī)定。 　　社會(huì)成本理論（Social Cost Theory）