【正文】 社會成本理論從外在性（externality）問題出發(fā)，通過進(jìn)一步界定當(dāng)事人雙方的權(quán)利界限，得到一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)。這樣，例如，侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析就會考察不同規(guī)則對安全投入的效應(yīng)，而不是考察它們解決爭議或?qū)€(gè)人權(quán)利侵犯之損害賠償?shù)某浞中浴o疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進(jìn)行。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)要在機(jī)會成本基礎(chǔ)上作 　　出選擇并非是基于對市場的絕對合理性、重要性的考慮，例如，公共部門的決策可能會避免對市場的參照而仍基于對非市場選擇成本的考慮而作出。如果邊際利潤不等，資源單元就會從邊際價(jià)值較低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到邊際價(jià)值較高的領(lǐng)域以獲得更大的總收益。這樣，功利最大化原則同樣適用于利他和慈善行為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析集體行為的方法和模型。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效用或合理性理論試圖描述個(gè)人選擇的過程并尋覓不同條件下行為過程的相互關(guān)系。這樣，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)質(zhì)上是研究理性選擇行為模式的方法論個(gè)人主義法學(xué)，即以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。有關(guān)它在90年代以至更長遠(yuǎn)的未來發(fā)展的前途，也許任何外界的評述都是一種推測，甚至是一種不恰當(dāng)?shù)脑O(shè)想。第七，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始對法律規(guī)則和程序的模型化和數(shù)理分析抱有濃厚的興趣。第五，將法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)結(jié)合起來建立經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)（Economic Jurisprudence），從而展現(xiàn)了用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法研究、解決更重大的、具有根本性意義的法律問題的前景。第二，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在北美以外的其他區(qū)域研究日益加強(qiáng)，各語種文獻(xiàn)大量增加。赫希（Werner Z．Hirsch）等。米切爾M首先，他在著述中證實(shí)：簡明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題，經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)；其次，他通過自己的著述、講座和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)研究期刊》（Journal of Legal Studies）的主編工作促成了一個(gè)全新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域在北美真正創(chuàng)立并將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)展示于法律界，從而不僅對法學(xué)研究的方法論提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而且正在改變著許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律專業(yè)學(xué)生、律師、法官和政府官員的行動(dòng)哲學(xué)。具體表現(xiàn)為：除芝加哥大學(xué)法學(xué)院和耶魯大學(xué)法學(xué)院早已以極大熱情投入這一運(yùn)動(dòng)外，北美和歐洲一些有聲望的大學(xué)法學(xué)院都在這一時(shí)期設(shè)立了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究項(xiàng)目——如哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)、伯克利和洛杉磯加利福尼亞大學(xué)、多倫多大學(xué)、牛津大學(xué)等；還有哀莫里大學(xué)和邁阿密大學(xué)的兩個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心先后創(chuàng)設(shè)；最值得慶幸的是作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典專著和教科書的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問世和一些期刊的創(chuàng)辦。 　　以上的發(fā)展基本上形成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論，使以后法律理論、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)權(quán)法等一系列問題的經(jīng)濟(jì)研究有了理論基礎(chǔ)。布坎南（James M．Buchanan）和戈登阿爾錢恩關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的論文試圖將效用最大化理論擴(kuò)展到法律制度的研究，從而表明：不僅是經(jīng)濟(jì)制度決定了特定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而且，財(cái)產(chǎn)權(quán)的進(jìn)化、發(fā)展本身也還是受經(jīng)濟(jì)力量支配的。他含蓄地表明：各種法律對行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場交換，促成交易成本最低化。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時(shí)，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)摹其中最為杰出的是：羅納德而其發(fā)展的真正起步標(biāo)志是芝加哥大學(xué)法學(xué)院《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》（Jour－nal of Law and Economics）的創(chuàng)辦，它為這一領(lǐng)域嶄新工作的公之于世作出了卓越貢獻(xiàn)。然而，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的技術(shù)性研究還在某些具有明顯經(jīng)濟(jì)目的和意義的法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行，如反托拉斯法、公共事業(yè)管制等。馬克思及阿道夫它是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)科際整合的邊緣學(xué)科：一方面，它以人類社會的法律現(xiàn)象為研究對象，故成為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科或法理學(xué)的一大流派；另一方面，由于它以經(jīng)濟(jì)理論和方法為其指導(dǎo)思想和研究方法、工具，故又是經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支學(xué)科。”具體的明證是：30年來，一些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心的創(chuàng)立；一批研究項(xiàng)目、研習(xí)班和專門學(xué)位的開設(shè)；“法律的經(jīng)濟(jì)分析（Economic Analysis of Law）”課程在法學(xué)院的普遍講授；有關(guān)刊物和書籍等文獻(xiàn)的不斷增長。他堅(jiān)定地認(rèn)為，法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動(dòng)。此外，他還是美國科學(xué)促進(jìn)協(xié)會（AAAS）和美國法律學(xué)會（）會員；1971～1981年，為美國全國經(jīng)濟(jì)研究局（NBER）研究員。J波斯納，1939年1月11日出生于美國紐約市。波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以來最為杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德D哈斯特和卡左西寇腳注中和章末的參考讀物無論如何都不可能是全面的，但它們能使希望進(jìn)一步研究書中有關(guān)主題的讀者發(fā)現(xiàn)尋找有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的途徑。與普通的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)或價(jià)格理論教科書相比較，本書包含了更多的基礎(chǔ)理論。經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里的出現(xiàn)并不是非常正式的，本書而且假設(shè)讀者此前對經(jīng)濟(jì)學(xué)是不了解的。本書的組織原則也與其他書不同，它依法律概念而非經(jīng)濟(jì)學(xué)概念進(jìn)行排列。A蘭德斯和喬治H姆羅夫卡為第13章的圖13．2和13．3提供了解釋；我的夫人查倫為我的編輯工作提供了幫助。我還非常感謝他們：擔(dān)任我研究助理的德懷特施蒂格勒、杰弗里羅斯、安德羅蘭德斯、索爾斯費(fèi)謝爾、沃爾特布盧姆、克里斯托弗 　　我的一些朋友和同事非常熱情地閱讀并評述了本書的各章：道格拉斯自1977年（第2版出版的時(shí)候）以來，不僅已有大量有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)術(shù)成果產(chǎn)生，而且自1981年以來我成為聯(lián)邦上訴法院法官，這促使我努力探究將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于那些我作為專職教授和法律顧問時(shí)未能深入研究的領(lǐng)域，從而使我能對自己相關(guān)領(lǐng)域的一些思想作了修正。本書也沒有預(yù)先為讀者提供法學(xué)方面的知識，雖然它對至少學(xué)過一些法律知識的人們比沒有學(xué)過任何法律知識的人更有用，但它的確也向經(jīng)濟(jì)學(xué)家及其他愿學(xué)些法律知識和或許作這一方面研究的社會科學(xué)家們介紹了法律。由于很多法律制度是關(guān)于非市場行為的——家庭、犯罪、事故、訴訟和其他許多遠(yuǎn)離傳統(tǒng)市場的經(jīng)濟(jì)理論的行為——本書與傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書相比，更重視非市場行為經(jīng)濟(jì)學(xué)。無論這種研究方法有多少優(yōu)點(diǎn)，但它還是不足以傳播法律原則和制度完整結(jié)構(gòu)的適當(dāng)觀念?，F(xiàn)在，這雖仍然是唯一的一部專著，但它不是僅有的教科書了。波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1977牟5月 第三版序言　　20世紀(jì)后25年法學(xué)理論方面最重大的發(fā)展也許是經(jīng)濟(jì)學(xué)被不斷廣泛地運(yùn)用到法學(xué)研究的各個(gè)領(lǐng)域：包括那些既很基本但又明顯不具有經(jīng)濟(jì)性的侵權(quán)、刑法、家庭法、程序法和憲法。威特希的研究助理工作，克拉拉哈里斯、安德魯LHMT但是，除了這些研究之外，本書中的一些新思想也來自我們的合作教學(xué)和對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多討論。 　　而且，本書第1版出版后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉第三種批評意見是．由于本書對法律的討論只限于經(jīng)濟(jì)分析，所以它對法律問題提供了過于窄狹的視野；一應(yīng)評論者還責(zé)備我沒有引用人類學(xué)家們對財(cái)產(chǎn)權(quán)的研究。第二種批評意見認(rèn)為，本書沒有對討論的各種不同的法律問題進(jìn)行足夠深入的研究。另外，我還利用這一機(jī)會，在修改重要問題的同時(shí)也修改了次要問題，在修改實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的同時(shí)還增加了一些思考題和參考文獻(xiàn)，我希望這將增加本書作為一種教學(xué)工具的有效性。波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1973年3月 第二版序言　　出版于1973年的本書第1版，主要是在1972年寫就的。J貝克爾、羅納德第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿倫施蒂格勒，他們對我早期的部分手稿進(jìn)行了有益的評點(diǎn)。曼尼、伯納德卡普蘭、海因愛潑斯坦、歐文H 　　我要感謝費(fèi)希爾指導(dǎo)教師還會用課堂時(shí)間來探究經(jīng)濟(jì)分析作為解釋和規(guī)范工具的局限性。當(dāng)我最早與法律院校學(xué)生（和教師）討論本書腹稿時(shí)，很少以先前的法學(xué)知識為先決條件，所以它對研究與法律有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣的經(jīng)濟(jì)學(xué)和商學(xué)院校學(xué)生也會有用。重視具體運(yùn)用而非抽象理論應(yīng)該是適合于受案例方法訓(xùn)練的法律學(xué)生的。其二，用一部摘錄自法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)的著作。 　　由于經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門技術(shù)性學(xué)科（而且正日益變得更加技術(shù)化），所以，將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)教育和法學(xué)研究就給那些沒有良好經(jīng)濟(jì)學(xué)功底的法律院校學(xué)生、教師（而且大多數(shù)都這樣）帶來了很多困難。A對于中國的法律制度和法律專業(yè)，我知之甚少；但在美國的法律專業(yè)人員中卻存在著這樣一種趨勢；他們將法律看作是一個(gè)邏輯概念的自主體，而不是一種社會政策的工具。但美國的經(jīng)濟(jì)學(xué)界卻對“經(jīng)濟(jì)學(xué)”一詞有著非常廣泛的理解——這與我在上面提出的作為理性選擇理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)界定是一致的。這兩個(gè)命題初看起來好像具有高度的意識形態(tài)性質(zhì)，但其實(shí)并非如此。這種法律制度具有許多與眾不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。 中文版作者序言　　《法律的經(jīng)濟(jì)分析》由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所蔣兆康先生譯出了中文本。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實(shí)踐。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華及勤勉的工作精神，使文庫的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。在譯校者的確定上，除語言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實(shí)地傳達(dá)原意。15位委員中包括了北京法學(xué)界——今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項(xiàng)全國性的學(xué)術(shù)事業(yè)——的一些知名教授和中青年學(xué)者。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對外國法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識了，而沒有這樣的認(rèn)識，又怎么能希望博采眾長、融合中外的借鑒呢？ 　　近年來，組織翻譯一套外國法律叢書一直是我的一個(gè)迫切的念頭。在立法方面，每制定一項(xiàng)法律都廣泛地搜集國外立法資料，博采眾長，以求既符合中國情況，又順應(yīng)國際潮流。50年代末以后的20多年間，我國法制建設(shè)歷盡坎坷。波斯納(Richard ) 蔣兆康 譯 林毅夫 ?！　　⊥鈬晌膸煨?　　　中文版作者序言 　　　第一版序言 　　　第二版序言 　　　第三版序言 　　　第四版序言 　　　中文版譯者序言 第一篇　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：導(dǎo)論 　　　第01章　經(jīng)濟(jì)推理的本質(zhì) 　　　第02章　法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法 第二篇　普通法 　　　第03章　財(cái)產(chǎn)權(quán) 　　　第04章　契約權(quán)和救濟(jì) 　　　第05章　家庭法和性管制 　　　第06章　侵權(quán)法 　　　第07章　刑法 　　　第08章　普通法、法律史和法哲學(xué) 第三篇　市場的公共管制 　　　第09章　壟斷的理論 　　　第10章　反托拉斯法 　　　第11章　雇傭關(guān)系的管制 　　　第12章　公用事業(yè)和公共運(yùn)輸業(yè)的管制 　　　第13章　管制和普通法之間的選擇 第四篇　企業(yè)組織和金融市場的法律 　　　第14章　公司（略涉租賃和破產(chǎn)） 　　　第15章　金融市場 第五篇　法律與收入和財(cái)富的分配 　　　第16章　收入不平等、分配正義和貧困 　　　第17章　稅收 　　　第18章　死亡時(shí)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移 第六篇　法律程序 　　　第19章　市場、對抗制和作為資源配置方法的立法程序 　　　第20章　法律規(guī)則制定的程序 　　　第21章　民事和刑事訴訟程序 　　　第22章　法律實(shí)施和行政程序 第七篇　憲法和聯(lián)邦制度 　　　第23章　憲法的性質(zhì)和功能 　　　第24章　經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序 　　　第25章　聯(lián)邦制經(jīng)濟(jì)學(xué) 　　　第26章　種族歧視 　　　第27章　思想及宗教自由市場的保護(hù) 　　　第28章　搜查、扣押和審訊 　　　附錄　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng) 　　　譯后記 外國法律文庫序江平　　外國法律文庫是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國尤其是西方的重要法律著作。A 　　我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。10多年來，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個(gè)別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。1991年初，外國法律文庫第一屆編委會正式成立。編委會又聘請了4位外國著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。有些雖然不是編委，卻也給予文庫熱情的關(guān)心，他們推薦書目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。 　　聲稱作品“錯(cuò)誤在所難免”已成為一些序文的套語，對于外國法律文庫一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套－－完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。我對于這樣的前景，套用一句老話，誠可謂馨香而祝之矣！ 　　是為序。本書將主要的討論集中于美國（現(xiàn)實(shí)的）法律制度。 　　本書的主要命題是：第一，經(jīng)濟(jì)思考總是在司法裁決的決定過程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機(jī)關(guān)更明確地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論會使法律制度得到改善。 　　對于將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于許多看來似乎遠(yuǎn)離經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的活動(dòng)——如，犯罪、起訴、離婚、意外事故、反種族歧視法等等，國外的讀者可能會感到非常驚訝。 　　最重要的是，本書認(rèn)為，我們可以通過運(yùn)用不同于法官和其他法律專業(yè)人員所運(yùn)用的術(shù)語——尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語－－來考察問題，從而確定法律的結(jié)構(gòu)、目的和一致性。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)教育中不斷增長的重要性表現(xiàn)為，許多法學(xué)院任命經(jīng)濟(jì)學(xué)家為其教員，法學(xué)院的課程逐漸充滿著經(jīng)濟(jì)推理和證據(jù)。其一，用一部基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)學(xué)教材——但它應(yīng)著重于與法律有著特殊關(guān)系和包括著法律闡述的經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。這種方法能使將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)的主要學(xué)術(shù)文獻(xiàn)得以概括，并在有些方面得以發(fā)展，又不受禁止引用技術(shù)術(shù)語或不適當(dāng)細(xì)節(jié)的影響；而且它使讀者所面臨的經(jīng)濟(jì)學(xué)不再是一種抽象的理論，而是一種相當(dāng)廣泛地運(yùn)用于法律制度中各種不同問題的有效分析工具。想更為系統(tǒng)地研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律院校學(xué)生可能會發(fā)現(xiàn)，本書是對兩本優(yōu)秀而又難讀的價(jià)格理論教科書的介紹。他應(yīng)該可以用課堂的時(shí)間來探究學(xué)生理解的程度；既可以按本書向?qū)W生提出問題，也可以與學(xué)生一起研究腳注和各章末的問題；許多問題涉及本書并未討論的領(lǐng)域。 　　腳注中和每一章末的參考文獻(xiàn)對那些愿意進(jìn)一步研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)的讀者而言是極為有用的。布盧姆、羅納德AAGJ德姆塞茨在芝加哥大學(xué)法學(xué)院舉辦的財(cái)產(chǎn)權(quán)研討班上我與他的交談。S迪雷