有關土地市場構建國家民事主體制度的思考(存儲版)
【正文】 為國有土地，又以市場行為出讓給城市工商業(yè)組織，之所以低價征收和高價出讓的巨大差額成為政府GDP增長的政績，就緣自于從征收土地的行政行為向出地土地的民事行為轉換時有了行政主體兼民事主體的自由選擇。國有資產管理部門為民事主體，這就讓國有土地資產與國有經(jīng)營性資產以相同身份，從機制上保障了國有財產權的獨立運行。特權主體能順利地在相關產品市場或相關地域市場占有相當大的市場份額，處于控制市場供應的支配地位。地方政府為本地區(qū)的利益和政績不但與中央政府討價還價，還在于現(xiàn)行法律機制下利用政府權力的非市場手段擠占私人利益，因而與民爭利。 二、民事主體缺位是統(tǒng)一建設用地市場的進入障礙從這些規(guī)定來看，出讓國有土地的“招拍掛”方式以及出讓合同的形式，都屬于民事的范圍，是市場交易的一般內容。《土地管理法》強調了由“國務院土地行政主管部門”負責監(jiān)管，那么，明確的行政主體不可能附帶或兼具平等的民事性質，也無法推斷出民事主體身份。首先，部門的監(jiān)管職能不是來自于代表者的授權?？墒?，從土地所有權享有主體過度到代表行使主體，并沒有明確兩者的民事主體身份。但是，現(xiàn)行國家所有權制度中的國家所有權主體相當模糊，尤其是在國家土地所有權的歸屬和利用方面，更是所有權主體被政治主體所淹沒。關鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權摘要：法律規(guī)定國務院代表國家行使土地所有權，但國務院不能實際履行代表行為，又沒有轉委托于其他主體而致使所有權行使主體缺位。其次，監(jiān)管部門行使的是權力而不是權利。由行政主體為出讓人的“招拍掛”方式，根本沒有填補國有土地行使主體的缺位，倒是行政主體使用民事方式造成了主體錯位。 由負責行政監(jiān)管的行政主體“提著”國有土地到市場上出讓，因行政機關對市場需求信息和價格信號反映遲滯，不可能根據(jù)變化的市場狀況和價格導向決定資源的配置。法律和規(guī)章規(guī)定政府所屬的土地行政主管部門以出讓人的資格分配土地，則地方政府自然有了命令所屬部門行使土地交易權的法律依據(jù)，似乎強制性出讓土地具有“依法行政”的外殼；地方政府出讓土地，雖然在微觀運作上不需要關注理性經(jīng)濟人的利益最大化，但在宏觀的整體區(qū)域范圍內，地方政府又是作為一個理性經(jīng)濟人積極投身于市場中追逐利益，出現(xiàn)了以地方區(qū)域為競爭主體的政府間競爭。政府壟斷了城市建設用地使用權的全部客體，必然成為土地市場的進入壁壘。雙向失靈發(fā)生在合法便很不合理的法律“保護”下，因此，不能依靠《反壟斷法》來治理：因為市場失靈是地方政府為了區(qū)域利益的非市場競爭而出現(xiàn)的，很難用自身力量反對自己；因為市場失靈與政府失靈同時存在且相互演進，很難由政府彌補市場失靈；因為《反壟斷法》只規(guī)定了“濫用行政權力排除、限制競爭”，沒有直接將“行政機關壟斷”列入調整范圍。既然是并列存在，就不能由政府同時行使權力和權利，必須在不同的時間和空間里根據(jù)不同對象，要么行使公權力，要么行使私權利。靜態(tài)歸屬權是一種排他性直接支配的自由權，公權力不能干預土
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