法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)(五)(存儲(chǔ)版)
【正文】 者，常?？梢誀奚笳撸瑯?，相對于多數(shù)(尤其是所謂大多數(shù))，少數(shù)人的利益和權(quán)利總是被置于某種次要位置。作為現(xiàn)代社會(huì)的一種基本政治制度和國家組織原則，民主當(dāng)然也是國家事務(wù)?！ ∧敲?，在通過法治保障個(gè)人權(quán)利，包括維護(hù)公民各項(xiàng)民主權(quán)利，和通過民主實(shí)踐提高公民自我管理能力和社區(qū)自治程度之間，在相對統(tǒng)一的國家立法和具有地域的、文化的、族群的和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展多樣性的多元社會(huì)之間，90[90]什么樣的原則是可能的和適宜的?如果社會(huì)是多元的，如果我們堅(jiān)持多元社會(huì)的原則，法治應(yīng)當(dāng)怎樣?法治可以是多元的嗎?或者，法治如何容納多元?作為一種制度化的規(guī)范體系，法律應(yīng)當(dāng)從什么地方開始，在那里止步?國家與社會(huì)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)怎樣?公域與私域的界線在哪里? 顯然，這些問題并不容易回答。我們必須同時(shí)解決民主和法治這兩個(gè)問題，這不僅是因?yàn)槲覀儗Υ硕叩男枰瑯悠惹?，而且是因?yàn)槲覀儾豢赡茉诓豢紤]另一項(xiàng)事業(yè)的情況下單獨(dú)地完成其中任何一項(xiàng)事業(yè)。我把這種危機(jī)理解為內(nèi)在的，并不是要否認(rèn)外部世界的影響，而是要強(qiáng)調(diào)，不僅造成危機(jī)的重大社會(huì)問題出于社會(huì)內(nèi)部，而且面對和試圖解決這些問題的行動(dòng)主體也出于同一社會(huì)，促使他們行動(dòng)的利益、情感和欲望無不植根于這個(gè)社會(huì)的歷史、傳統(tǒng)和日常生活之中?！ ≡俅危M管中國的憲政運(yùn)動(dòng)已經(jīng)有將近一百年的歷史，而且今天正在進(jìn)行的法律改革有可能把我們帶入一個(gè)法治事業(yè)的新階段，中國的法治仍然面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)?！ √幱谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國社會(huì)正面臨一系列重大問題，要及時(shí)和恰當(dāng)?shù)亟鉀Q這些問題不僅需要明智的決斷，而且需要想象力和創(chuàng)造力。10 / 10。這里，我無意否認(rèn)國家在現(xiàn)代社會(huì)生活中的重要性，問題是，國家應(yīng)當(dāng)扮演恰當(dāng)?shù)慕巧?，否則就可能造成災(zāi)難性的后果。而在今天的中國，法治的目標(biāo)本身也要借助于法律以外其他社會(huì)制度和社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展才可能達(dá)到。讀者或許已經(jīng)注意到，這不是尋常意義上的社會(huì)危機(jī)，因?yàn)樗恢皇前l(fā)生在社會(huì)的某一方面或領(lǐng)域，也不只限于某一社會(huì)階層。這樣一種原則或者可以稱之當(dāng)事人原則。就在不久之前，這種危險(xiǎn)曾經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。相應(yīng)地，法治的實(shí)施更具有統(tǒng)一性，民主的實(shí)行則更具有分散的和多元的特點(diǎn)。因?yàn)椋裰鞯亩鄶?shù)決定原則既可能受多數(shù)人自我利益甚至激情的左右而令少數(shù)人利益蒙受損害，也可以在追求集體性目標(biāo)的同時(shí)忽略甚至犧牲個(gè)人權(quán)利。但這只是證明了民主可以被濫用這一事實(shí)。86[86] 法治的民主 在強(qiáng)調(diào)了民主制度的發(fā)展對于實(shí)現(xiàn)法治的重要意義之后，我們不能夠忽略這一關(guān)系的另一面，即憲政和法治對于一種健全的民主制度的不可或缺的重要性。在80年代以來因?yàn)樯鐣?huì)轉(zhuǎn)型和制度變革引起利益重新分配的條件下，這一現(xiàn)象尤為突出。 民主參與也有助于彌合法律與個(gè)人經(jīng)驗(yàn)之間的裂隙。而在缺乏對權(quán)力的合理分配和制約的地方，濫用權(quán)力的傾向可以說是不可避免的。正如我們所見，在中國建立法治秩序的要求有其內(nèi)在根據(jù)，但是單靠國家去推動(dòng)法律建設(shè)，并不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。同樣，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，人們經(jīng)常漠視和犧牲必要的程序。而國家在社會(huì)變遷過程中的主導(dǎo)角色，尤其是全能政治實(shí)踐中國家與社會(huì)關(guān)系的失衡，既令人們對法治的要求格外迫切，也使得法治的實(shí)現(xiàn)特別困難。比這更糟糕的是，由于法治不能被認(rèn)真地對待和實(shí)施，人們將對法律改革乃至法治本身產(chǎn)生懷疑、甚至失去信心?！ 〗裉欤ㄖ蔚恼?dāng)性所面臨的挑戰(zhàn)可以被歸結(jié)為由顯而隱的三個(gè)方面。這一以極端的人治為特征的政治實(shí)驗(yàn)，如前文所述，造成了極其嚴(yán)重的社會(huì)后果，正是因?yàn)橐庾R(shí)到這一點(diǎn)，中共領(lǐng)導(dǎo)人才在70年代末改革伊始就重新提出了民主與法制的口號(hào)，并且很快制定了新的憲法(1982)。法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)(五) 六 法治的正當(dāng)性 把法治理解為現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)的一部分，則其正當(dāng)性問題與在中國建立現(xiàn)代法律制度同時(shí)發(fā)生。盡管從54年到78年，先后有三部憲法被制定出來，82[82]但是這些憲法實(shí)際上只是政策的表達(dá)，因此既不能規(guī)范政府行為，也不能保護(hù)個(gè)人權(quán)利。這也使在中國推行法治所面臨的問題比以前更充分和更清楚地表露出來。但是另一方面，由于法治所具有的意識(shí)形態(tài)色彩，它又很容易為統(tǒng)治者所操縱，成為一種裝點(diǎn)門面的招牌，有名無實(shí)。85[85]中國在由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程中，不可避免地面臨同樣的問題，不同的只是，中國的現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)有一個(gè)文化移植的背景，中國的社會(huì)變遷是一種規(guī)劃的社會(huì)變遷，因此，
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