法治：社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構(gòu)(存儲版)
【正文】 以說是以一種內(nèi)部事件的方式開始的。正是從這種立場出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管存在政治、經(jīng)濟以及社會發(fā)展方面的種種差異，中國歷史上這兩次法律改革遠不是彼此孤立的事件，它們其實是同一歷史進程中的同一事件。41[41]眾所周知，這種嘗試最終歸于失敗，這種失敗雖然不象一個世紀以前那樣直接導(dǎo)致割地賠款，但也同樣嚴重。雖然這兩次變革的背景以及變革的具體內(nèi)容不盡相同，但它們卻是同一主題的變奏，即在已經(jīng)發(fā)生重大變化的世界中，通過吸納新鮮經(jīng)驗，改造固有體制，尋求解決新舊社會問題的有效方案，并在此過程中完成從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變。自然，不同時代人們討論這些問題的方式及所用語匯不總是相同的，但是這些問題本身卻始終或深或淺地植根于中國社會。10 / 10。在最初無章可循的局面逐漸改變之后，人們開始感覺到，法律不良、有法不依、執(zhí)法不嚴以及司法腐敗至少是和無法可依一樣嚴重的事情?！ ⊥砬遄兎ㄒ愿粐鴱姳鵀槟繕耍罱母母镩_放以現(xiàn)代化為鵠的。實際上，即使是5070年代之間我們稱之為法律現(xiàn)代化運動之反動的社會實踐，也只有放在這一社會轉(zhuǎn)型的背景下才是可以理解的。這種解釋也是真實的，但它也象前一種解釋一樣不能令我們完全滿意。盡管這一發(fā)展經(jīng)常被冠以社會主義一類限定詞，人們還是有理由相信，它不過是回到30年前的發(fā)展方向上去，一個在清末法律改革中就已經(jīng)奠定其基礎(chǔ)的方向上面。不過，法律既然只是被理解為階級壓迫的工具和貫徹黨的政策的手段，其作用就可能被限制在單純刑事政策的范圍以內(nèi)。 1949年中國共產(chǎn)黨取得政權(quán)之初，所有南京政府制定的法律均被宣告廢止，而代之以新的共產(chǎn)黨政權(quán)的綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議和政策。37[37]另一方面，地方政府的設(shè)計原本不是為了對人民實施直接統(tǒng)治，亦不以促進經(jīng)濟發(fā)展為務(wù)，故其人力財力十分有限，盡管出于實際需要，地方政府的規(guī)模早已大大超出法律規(guī)限，但仍不足以應(yīng)付實際的社會需要，相反，這種正式體制以外的發(fā)展同時帶來許多新的弊端，因使固有問題更加復(fù)雜難解?！ ≡谇宕鐣闹T多變化當(dāng)中，人口增長也許是最引人注意和最重要的一項變化。因為它仍然容易使人產(chǎn)生一種錯覺，以為中國現(xiàn)代法律制度的建立，只是回應(yīng)某種外部挑戰(zhàn)的結(jié)果，在這樣的意義上，這套制度還是可以被看成是外部力量強加于中國社會的東西，與中國在同西方文明相遇以前社會發(fā)展的內(nèi)在邏輯和要求無關(guān)。就在戊戌變法失敗4年之后，光緒皇帝下詔任命修訂法律大臣，實施全面的法律改革，其內(nèi)容包括設(shè)立修訂法律館，開設(shè)新式法律學(xué)校，譯介西洋法律典籍，制定西式法典，新法當(dāng)中，有兩部是憲法性文件，即「欽定憲法大綱」(1908)和「重大信條十九條」(1911)，這兩部法律雖然距現(xiàn)代式樣的憲法尚遠，卻可以被視為中國近代史上成文憲法的開端。當(dāng)時，這些社會危機首先和直接地表現(xiàn)在19世紀中葉以降的一系列軍事失敗上面。今天，人們又開始談?wù)撛谟兄袊厣纳鐣髁x口號掩蓋之下的資本主義實驗。尤其耐人尋味的是，一方面，通過移植方式(至少最初如此)在中國建立現(xiàn)代法制和推進法治，這件事本身始終困難重重。更重要的是，在其含義寬泛足以包容和說明不同社會和不同歷史時期法律實踐的同時，它仍然不失其內(nèi)在價值，并因此而保有對過去和現(xiàn)在不同法律制度的評判力。第三，我們還把法治理解為一種特殊的社會組織形式，一種特殊的秩序模式，它不但要限制專斷的政治權(quán)力，促成統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間某種可以預(yù)期的和穩(wěn)定的互動關(guān)系，而且要使一般社會生活的重要領(lǐng)域受規(guī)則的統(tǒng)制，以這種方式建立起法律的統(tǒng)治。這樣做的恰當(dāng)性乃是基于這樣一種考慮，首先，程序性或者形式化的法治概念把注意力集中于作為規(guī)則系統(tǒng)的法律本身，不失為對法律理論與實踐的精辟總結(jié)，因此，盡管這是一個有爭議的法治概念，但是它所闡述的基本原則卻是其他政治和法律理論在討論法治問題時無法回避的。30[30]因此，如果不是要深入上述理論之間的歧異與論爭，我們可以滿足于已經(jīng)指出的二者之間的若干共同點：一種程序性或者形式化的法治概念，法治的若干基本原則，對法治的某種制度性理解和闡述，以及，法治與其他一些基本價值之間這樣那樣的聯(lián)系，然后，在此基礎(chǔ)之上考慮適合于本文的分析性概念。第二，我們也把法治理解為圍繞這些原則建立起來的一系列制度，一種人們能夠據(jù)以規(guī)劃其長久生活、
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