對建立中國特色判例制度若干問題的思考(存儲版)
【正文】 行了明確的解釋，或原先的解釋功能的判例所解釋的法律條文被新的法律所修改，就要對這些判例進(jìn)行適時的修訂，進(jìn)行清理和廢止的工作，以結(jié)束目前判例一經(jīng)制定就“一成不變的狀態(tài)”。理由是：三大訴訟法均規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)就法院作出的生效判決進(jìn)行抗訴，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。 發(fā)布方式 既然案例具有“準(zhǔn)法律”的性質(zhì)，具有普通的拘束力，不但對各級法院裁判案件時適用，對公眾也同樣適用。而當(dāng)事人要預(yù)知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。中國這么大而案例又是那么具體，如果判例具有拘束力，是否適合所有地區(qū)或案件。[2] 同上。[9] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11日《人民法院報》法治時代B4版。[17] 參見卞弘毅等《構(gòu)建中國特色判例制度的思考》，載江蘇省高級人民法院主辦《審判研究》，2005年第10期，第14頁。[24] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11 日《人民法院報》法治時代B4版。[31] 詳見1992年3月6日 “法函〔1992〕27號”《最高人民法院關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》。[39] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發(fā)布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。[37] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構(gòu)想》，載 中國法院網(wǎng)，2004年12月2日發(fā)布。[29] 參見林立《論判例制與法律的確定性》，載中國法院網(wǎng)，2005年8月24日發(fā)布。[23] 摘自筆者今年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調(diào)研、文字業(yè)務(wù)培訓(xùn)班”課堂筆記。[15] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁。授課人：最高人民法院公報編輯部高級編輯馬群禎；授課內(nèi)容：《說說公報和公報案例的推薦與寫作》。 建立具有中國特色的判例制度，涉及立法、司法體制改革等諸多方面的問題，本文因限于篇幅，對此問題不過多的涉及，筆者將另行撰文進(jìn)行探討。原因是我國不是判例法國家，判例不具有先例約束力。 判例是各級法院長年累月審判的結(jié)晶，它會像珊瑚礁一樣隨著時間的推移而越積越多。審查后提前交最高法院審判委員會討論決定，及時予以公布，以便于各級法院及時掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效判例的現(xiàn)象發(fā)生。[36]出現(xiàn)了嚴(yán)重的“同案異判”現(xiàn)象，司法權(quán)威受到很大損害。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機制，在不變的表面下逐漸發(fā)生變化的，沒有不變的先例，先例的穩(wěn)定性和拘束力是相對而非絕對的。由編篆委員會對轄區(qū)內(nèi)的案例進(jìn)行初步篩選，將具有重大指導(dǎo)意義的案例，提交審判委員會，按照司法解釋的制定程序進(jìn)行審核。這類案例主要是一般的法律適用，注重法律適用的法理分析和邏輯論證，對下級法院裁判同類案件就有指導(dǎo)意義，而不具有拘束力。該類案例的法理依據(jù)是“法院不得以法無規(guī)定而拒絕裁判”。此處的“指導(dǎo)作用”應(yīng)理解為具有說服力。筆者認(rèn)為，解決這一問題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過立法確認(rèn)判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。筆者認(rèn)為，我國目前應(yīng)當(dāng)完成從案例制度研究到判例制度研究的轉(zhuǎn)變，在繼承傳統(tǒng)法文化先進(jìn)成分的基礎(chǔ)上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構(gòu)建我國成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。各地方法院在司法實踐中，采取不爭論的做法，從是否有利于我國的法治建設(shè)，是否有利于審判工作的角度出發(fā)，對判例制度作了有益的嘗試。[8]這些案例雖然大多數(shù)不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級法院生效判決中精選出來的具有典型意義的案例。這7個案例公布后，對平反冤假錯案起到了很好的指導(dǎo)與推動作用。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例。西周時期就盛行判例法，如“議事以制”，是以選擇合適的先例來斷案。理由是：因我國歷史傳統(tǒng)和政治體制與英美法系國家的差異，我國不具有實行判例法制度的基礎(chǔ)，法官審理案件的思維方式、法律適用技術(shù)、判決的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據(jù)，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據(jù)。判例的具體生動性可以彌補法典的抽象性，而法典的系統(tǒng)性又彌補了判例的散在性，判例與時俱進(jìn)的特點也彌補了法典僵化的不足。我國是成文法國家，不承認(rèn)判例的法源地位，而成文法的滯后性和穩(wěn)定性難以適應(yīng)社會生活的發(fā)展，判例的靈活性和適時性能補充成文法的不足。法國行政法則將判例作為其重要法源之一。而目前我國法官職業(yè)化道路依舊漫長、法官隊伍素質(zhì)有待提高的情形下，要使任何一個判決都達(dá)到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度。漢代的“決事比”、“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。1956年召開的全國司法審判工作會議強調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。1979年我國第一部刑法實施后，對軍婚的保護出現(xiàn)了變化。這些出版物中的案例部分是從全國各級法院審判的各類案件中，選擇在認(rèn)定事實、證據(jù)和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對司法審判工作有指導(dǎo)意義的典型、疑難案例，并重點對裁判理由予以權(quán)威的闡釋。但是，目前我國的案例并不具有強制的拘束力，而是因為法官擔(dān)心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效
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