【正文】 旭飛實業(yè)公司，持股比例超過了30%，%。（七）實際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務問題 目前，在一些上市公司中，其實際控制人與控股股東之間存在著一個或者多個主體，如果這些中間層主體被注銷或者發(fā)生變更，要不要履行要約豁免和信息披露義務問題，《證券法》和《上市公司收購管理辦法》均沒有做明確規(guī)定。中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形假設有A、B、C、D、E五家公司，其中A為實際控制人，B、C同為A絕對控股的兄弟公司，C絕對控股D、 D又為上市公司E的控股股東（持股40%）。（八）特殊機構投資者持股變動的信息披露和交易限制問題在當前我國證券市場上，活躍著諸如全國社會保障基金、證券投資基金、合格境外機構投資者、境外BVI公司等一大批特殊的機構投資者。佛山照明(000541)于 3月24日公告稱，“我公司于2005年3月23日接到全國社會保障基金理事會關于持股比例的通知，截止到3月22日該理事會通過外部投資管理人管理的社保基金各股票組合購買佛山照明流通A股（000541）%，根據《證券法》第41條規(guī)定和中國證監(jiān)會《關于全國社會保障基金委托投資若干問題的復函》[2002]201號的有關要求，該理事會已通知各外部投資管理人在三日內不得買賣我公司股票，并按有關規(guī)定辦理相關手續(xù)”。其典型案例為全國社?；鹞匈I賣名流置業(yè)（000667）股票案例。中國證監(jiān)會于2001年2月26日發(fā)布的《關于規(guī)范證券投資基金運作中證券交易行為的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕29號）也只對證券交易所監(jiān)控基金交易行為做了要求。4月10日,東吳基金公告,%，收益超過1500萬元，導致投資者要求將上述收益歸國投中魯所有。 2008年6月，南寧糖業(yè)以馬丁居里有限公司等的上述行為存在披露滯后和涉嫌違反《證券法》第四十七條有關短線交易的規(guī)定為由，向南寧市中級人民法院起訴馬丁居里等三公司，該院受理并裁定凍結被告馬丁居里投資管理有限公司銀行存款3960萬元或查封其相應價值的其他財產。 境外BVI公司近年來，境外BVI公司（在英屬維京群島（The British Virgin Islands, ）注冊的海外離岸公司）以戰(zhàn)略投資者身份收購或參股境內上市公司的案例越來越多。（3）為防止BVI公司成為上市公司的股東后，BVI公司的股東及實際控制人任意轉讓 BVI公司且不履行報告、公告義務，應要求BVI公司的控股股東及實際控制人承諾如其擬轉讓BVI公司的股權，除按規(guī)定履行相應的報告、公告義務外，應要求股權受讓人同樣對BVI公司的行為出具不可撤銷承諾函。為了最大限度地保護中小股東和相關各方的利益，本著“懲前毖后、治病救企”的原則，如果重組方提出切實可行的重組方案，在經營管理等方面將發(fā)生實質性改變，即“脫胎換骨，更名改姓“，重組完成有助于減輕或消除違法違規(guī)行為造成的不良后果，在立案調查期間，并購重組可以同時進行。投票結果顯示，大股東三環(huán)集團由于是關聯(lián)方回避表決，二股東武鋼集團則投了棄權票，%，未達到出席會議有表決權股份總數的2/3，因此，《關于終止向特定對象發(fā)行股份購買資產工作的議案》被否決。（2）上市公司董事會應根據股東大會的授權在收到中國證監(jiān)會不予核準的決定后10日內就是否修改或終止本次重組方案做出決議、予以公告并撤回相關的豁免申請的材料（如涉及）。我們認為，一方面要從有利于公司發(fā)展的角度推動公司進行改善經營狀況的重大資產重組；另一方面要限制隨意變動重組方案的行為。②擬注入資產評估增值率較大，目前執(zhí)行的標準為增值率100％以上的為增值率較大。、減資、接受贈與以及利潤分配的影響。（減值額為福州泰禾在本次交易中的作價減去期末福州泰禾的評估值并排除補償期限內的股東增資、接受贈與以及利潤分配對資產評估值的影響數。因此，重組方海航集團和海航實業(yè)共同承諾：渤海租賃2010年度經審計的歸屬母公司所有者的凈利潤（合并數）不低于3億元；2011年度經審計的歸屬母公司所有者的凈利潤（合并數）；2012年度經審計的歸屬母公司所有者的凈利潤（合并數）；在承諾期間，若渤海租賃經審計的歸屬母公司所有者的凈利潤（合并數）低于當年的承諾數，則海航實業(yè)在上市公司當年年報公告后的10個工作日內向上市公司以現金補足實際實現數與承諾數之間的差額，海航集團對海航實業(yè)上述義務承擔不可撤銷之連帶責任。在上述違法違規(guī)情形未有效解決之前，公司不得向其購買有關項目或者資產。8 月11 日，深交所向該公司發(fā)出了《約見談話函》，決定在8 月12 日上午9：00 約見該公司全體董事和大股東負責人。（4）如以發(fā)行股份購買的資產無法獨立核算，資產出售方應相應在資產交割日補足期間計提的折舊、攤銷等（以評估值為計提基數）。（四）借殼上市的審核標準問題借殼上市是利用資本市場并購重組制度實現上市的一種方式，通常指收購人取得上市公司控制權同時或者之后對上市公司實施重大資產重組的行為。（1）在監(jiān)管范圍方面，《征求意見稿》對借殼上市進行了明確界定，即：自控制權發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產總額占上市公司最近一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到100％以上的交易行為。在計算相應指標時，應當以第一次交易時最近一個會計年度上市公司經審計的合并財務會計報告期末資產總額、期末凈資產額、當期營業(yè)收入作為分母。（2）如以發(fā)行股份購買資產的，期間損益如為虧損，資產注入方應向上市公司以現金補足虧損部分，否則將導致出資不實。而且，公司在未作認真核實情況下，單憑北京泰躍單方聲明就擬公告稱“北京泰躍不存在占用珠海學院資金”。獨立財務顧問應當對此進行核查并發(fā)表意見。（2）ST匯通案例2011年5月17日獲得中國證監(jiān)會批準的ST匯通（000415）重大資產重組方案中采取的也是現金補償的方式。 在標的資產福州泰禾未實現上述盈利承諾或補償期限屆滿時，則無論上市公司*ST三農的盈利承諾是否實現，泰禾投資承諾： ①*ST三農將以壹元總價款回購泰禾投資在本次交易中取得的一定股份并予以注銷，補償的股份數量不超過認購股份的總量，且在逐年補償的情況下，各年計算的補償數量小于0時，按0取值，即已經補償的股份不沖回。另需補償的股份數量＝期末減值額/每股發(fā)行價格－補償期限內已補償股份總數此外，《上市公司重大資產重組管理辦法》第三十三條規(guī)定的明確可行的業(yè)績承諾補償方式有兩種，一是股份補償，一是現金補償。據統(tǒng)計，僅深市主板就有13家涉及房地產業(yè)務的公司受到了國家對房地產業(yè)務宏觀調控政策的影響。2009年2月23日，重大資產重組方案獲證監(jiān)會并購重組委通過。 三環(huán)股份（000883）便是一個典型的案例。2007年8月13日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關于上市公司立案稽查及信息披露有關事項的通知》(證監(jiān)發(fā)[2007]111號)，解決了正在被立案調查的上市公司進入重大資產重組程序的問題。另一方面，應加強中介機構的作用，要求其財務顧問、律師等出具相關的專業(yè)意見。作為和解補償，馬丁居里公司及其子公司向南寧糖業(yè)支付4000萬元人民幣，9月14日和解款已到打到南寧糖業(yè)的賬戶里。 在蘇格蘭注冊的馬丁居里有限公司（以下簡稱MCL）自2007年8月23日至8月30日，通過其獨資子公司馬丁居里投資管理有限公司（已獲得QFII資格，以下簡稱MCIM）和馬丁居里公司（以下簡稱MCI）（000911）股票7,168,469股和9,754,179股（％％），而因此間接持有南寧糖業(yè)股份16,922,648股（%），但MCL直到2007年10月27日才公告增持股份的《簡式權益變動報告書》。 東吳價值成長基金舉牌國投中魯(600962)便是典型的案例。經核查，并未獲得收益”。 （2）短線交易限制根據中國證監(jiān)會《關于全國社會保障基金委托投資若干問題的復函》的規(guī)定，全國社保基金合并持有上市公司5%股份后，若社?；鹄硎聲c各投資管理人以及各投資管理人之間的投資決策是相互獨立的，則對該公司股票的買賣可以不受六個月持有期的限制（即《證券法》第47條的規(guī)定）；若社?；鹄硎聲c各投資管理人以及各投資管理人之間的投資決策不是相互獨立的，則對該公司股票的買賣應受六個月持有期的限制。因此，全國社保基金有義務了解其各投資管理人所持股票的情況并在其直接或間接持有上市公司5%以上股份時，嚴格依照《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的有關規(guī)定及時披露信息。2009年6月16日，由山東省國資委履行出資人職責的山東重工集團在山東省工商局注冊成立。股權變動后，嶺南集團將直接持有東方賓館38,712,236 股，并通過東酒集團間接持有我公司100,301,686 股，合計持有我公司139,013,922 股，%。具體而言，增持行為發(fā)生后6個月內又繼續(xù)增持的，可以僅就增持情況做簡單提示性公告；增持行為發(fā)生后6個月之后又繼續(xù)增持的，若其增持比例不超過公司總股本5%的，可僅就增持情況做簡單提示性公告，若其增持比例達到或超過公司總股本5%的，應當編制詳式權益變動報告書。 ②惡意增持下的處理方式投資者持股28%，如果在二級市場惡意增持，使比例超過30%而無豁免事由，應當發(fā)出全面要約，拒不發(fā)出全面要約的，由中國證監(jiān)會對其所持全部股份限制表決權，直至12個月后減持至30%以下?；谏鲜鲞`規(guī)事實，深交所對北京嘉利九龍公司作出公開譴責處分決定，并采取限制交易6個月的監(jiān)管措施。筆者同意第一種觀點，主要理由為：《深圳證券交易所交易規(guī)則（2011年修訂）》：“本所接受大宗交易申報的時間為每個交易日9:15至11:13:00至15:30”；：“大宗交易通過本所綜合協(xié)議交易平臺進行，具體規(guī)定由本所另行制定”。2008年以來，部分投資者通過證券交易所競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)超比例買賣上市公司股份，沒有及時履行報告、公告和要約豁免等其他相關義務，嚴重違反了《證券法》第八十六條和《上市公司收購管理辦法》第十三條、第二十四條等規(guī)定。根據中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，權益變動報告書和收購報告書的披露時點應遵循如下原則：　　協(xié)議轉讓、收購的，在達成轉讓、收購協(xié)議之日起3日內，其中共同出資設立新公司的，在達成出資協(xié)議之日起3日內； 　　以協(xié)議等方式一致行動的，在達成一致行動協(xié)議或者其他安排之日起3日內； 　　行政劃轉的，在獲得上市公司所在地國資部門批準之日起3日內； 　　司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結果裁定之日起3日內； 　　繼承、贈與的，在法律事實發(fā)生之日起3日內； 認購上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會作出向收購人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權益應當合并計算”。發(fā)行股份認購資產涉及的要約豁免問題上市公司定向發(fā)行過程中，大股東以資產認購上市公司發(fā)行的股份、其他機構投資者以現金認購股份時，如采取“一次核準、兩次發(fā)行”的方式進行處理，則會出現大股東先認購股份后對上市公司的持股比例提高從而觸發(fā)要約收購義務、其他機構投資者認購后大股東的持股比例最終下降從而達不到要約收購界限的情形。為明確《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項有關“上市公司面臨嚴重財務困難”的適用條件，進一步規(guī)范上市公司收購行為，中國證監(jiān)會于2011年1月10日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條有關上市公司嚴重財務困難的適用意見——證券期貨法律適用意見第7號》，提出上市公司存在以下情形之一的，可以認定其面臨嚴重財務困難：（1）最近兩年連續(xù)虧損?！敝醒爰暗胤礁骷壵某鲑Y人分別行使國有資產所有者權利，因此，上市公司國有股在不同省份的國有企業(yè)或者中央和地方國有企業(yè)之間進行轉讓時，不受同一出資人控制，應視為實際控制人發(fā)生變化。國有股協(xié)議轉讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（一）項規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份的申請：（一）收購人與出讓人能夠證明本次轉讓未導致上市公司的實際控制人發(fā)生變化……”?？毓晒蓶|為了鞏固其控制權或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后，因為合并計算，其擁有權益的股份增加。關于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題按照《上市公司信息披露管理辦法》第七十一條、《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第三條的有關規(guī)定，與自然人關系密切的家庭成員，包括配偶、父母、兄弟姐妹等近親屬為其關聯(lián)自然人。（二）“一致行動人”的法律界定問題上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實”。為了正確理解與適用《證券法》第九十八條和《上市公司收購管理辦法》第七十四條的規(guī)定，中國證監(jiān)會于2011年1月17日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第七十四條有關通過集中競價交易方式增持上市公司股份的收購完成時點認定的適用意見——證券期貨法律適用意見第9號》，提出適用意見如下：（1）收購人通過集中競價交易方式增持上市公司股份的，當收購人最后一筆增持股份登記過戶后，視為其收購行為完成。該條有關股份鎖定期的安排，是以上市公司控制權是否變化為標準的。另外，新《上市公司收購管理辦法》第二章只是要求增持股份不超過已發(fā)行股份30%的投資者（而非收購人）進行信息披露，盡管有些披露內容與收購報告書已經基本一致（特別是，其中包含了披露投資者符合收購人的資格條件、具備收購的實力等要求），但這充其量只是表明監(jiān)管機構參照了收購的有關條件對其進行管理。由于規(guī)則的上述調整，當前理論界和實務界形成了有關收購法律含義的三種觀點：（1）第一種觀點：收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權的行為。上市公司并購重組：一種純實務視角的法律解讀目 錄一、上市公司收購中的法律實務問題 4（一）“收購”的法律界定問題 4“收購”的法律含義 4投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構成收購和適用《證券