論征收法律制度的幾個問題(存儲版)
【正文】 、效果、重要性及持續(xù)性作為事實上的確定標(biāo)準(zhǔn)，故財產(chǎn)權(quán)的限制是對財產(chǎn)權(quán)的極輕微侵犯，人民是可以期待忍受的；而征收是對人民財產(chǎn)權(quán)極為嚴(yán)重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴(yán)重程度理論”?！薄?2」 “無補償無征收”已經(jīng)成為立法者和執(zhí)法者遵守的底線，因而在憲法的體系中，財產(chǎn)權(quán)保障、征收和補償三者，不僅在經(jīng)濟上也在法律上，都已融合為一體而不可分離。一般而言，這種可補償?shù)膿p失的構(gòu)成要素包括三個方面：一是被征收人因征收而遭受的財產(chǎn)損失；二是財產(chǎn)損失須僅為使特定少數(shù)人遭受的特別犧牲，如果是任何人都有的負(fù)擔(dān)不能包括在內(nèi)，它屬于財產(chǎn)權(quán)的上限制；三是原則上須有法律上的特別規(guī)定，其損失才給予補償，如無規(guī)定則不予補償。我們認(rèn)為，“適當(dāng)補償”較為可取。直接損失是指因征收行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，它又可以分為被征收財產(chǎn)的實體損失和其它直接損失兩類。間接損失是否應(yīng)予以補償，不能一概而論，應(yīng)分為國內(nèi)征收與涉外征收來討論。而且，這種損失是無法由依征收之實質(zhì)補償或后果補償而獲得任何補償，倘若以衡平之觀點視之，則有違公平之精神，應(yīng)對人民這種特別的不利負(fù)擔(dān)予以補償?！ 涪堋沽⒎ㄕ魇帐侵钢苯佑捎谝徊糠傻膶嵤?，導(dǎo)致私人財產(chǎn)上的損失的行為?！ 涪帷雇鯘设b：《物權(quán)法上的自由與限制》，載《岳麓法學(xué)評論》2000年第1卷?！ ?6」同注③，第442頁?！ ?2」同注③，第495頁。 「27」同注③引書，第509頁。參見姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第797頁。另有學(xué)者把它分為三個階段：行政階段、司法階段、公用征收評價委員會階段?！ ?4」吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權(quán)研究》，法律出版社2001年版，第7274頁?！ 涪摺雇踬F國：《國際投資法》，北京大學(xué)出版社2001年版，第208頁。本文僅討論征收制度而不涉及征用制度。在國內(nèi)征收場合，各國一般對間接損失都給予了適當(dāng)?shù)难a償?！ 。?）間接損失。在征收中被征收人的物質(zhì)損失又可分為直接損失和間接損失，對于這些物質(zhì)損失是否全部予以補償，我們?nèi)詰?yīng)詳細(xì)分析。所謂適當(dāng)補償，其側(cè)重點在于彌補被征收人所受的物質(zhì)損失，基于“特別犧牲”觀念，認(rèn)為財產(chǎn)負(fù)有社會義務(wù)時，為了社會公共利益，給予相當(dāng)?shù)难a償已經(jīng)足以。對于征收補償來說，最為關(guān)鍵的是補償?shù)姆秶鷨栴}，即何種損失可以得到補償?shù)膯栴}。在德國基本法上因此形成著名的“唇齒條款”：征收之法律必須規(guī)定了補償條款，方得有效存在及適用。而財產(chǎn)權(quán)之社會義務(wù)性，是一般性財產(chǎn)權(quán)限制，無特定的損害人，自無特別予以補償其損失的必要?！钡夯坌墙淌陬I(lǐng)銜的建議草案稿卻沒有作此規(guī)定?！ 」嬲魇盏某绦蚴菍Ρ徽魇杖说囊环N法律程序保障，是公益征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序備受各國立法的重視。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)及國家法律規(guī)定的其它公共利益。原則來講，不論何種財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，凡屬國家主權(quán)支配范圍內(nèi)的均可依法征收。（3）企業(yè)土地使用權(quán)。 對于土地上的建筑物是否與土地發(fā)生附隨性征收效應(yīng)，各國有兩種立法例：一種是強制合并主義。那么，這些除土地所有權(quán)以外的土地他項權(quán)利（這里的土地他項權(quán)利不包括債權(quán)，因為債權(quán)人僅能對土地所有人而不能對國家主張權(quán)利）是否為征收的客體呢？在我們看來，土地他項權(quán)利應(yīng)為土地征收的客體。非國有財產(chǎn)主體包括自然人、法人以及非法人組織如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、宗教團體等，既然自然人、法人的財產(chǎn)可以征收，同樣，非法人組織的財產(chǎn)也可構(gòu)成征收，然而梁慧星教授的物權(quán)法草案建議稿第48條卻遺漏了這一點。由此導(dǎo)致的一個問題是：征收的對象究竟是什么？其實也就是何為征收的問題。如王利明教授領(lǐng)銜擬就的《物權(quán)法草案建議稿》第65條表述為：“國家基于社會公共利益的需要，可以征收自然人和法人的財產(chǎn)及有關(guān)財產(chǎn)權(quán)利……”。”⑧這種征收的對象是自然人和法人的財產(chǎn)。⑦我們贊成涉外投資領(lǐng)域把二者當(dāng)作同一語的做法。我國《憲法》第9條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！ ≡谖覈煞ㄒ?guī)體系中，自建國以來一直未對征收制度作出詳細(xì)而明確的規(guī)定，忽視人民個人利益的法律保護。于是團體主義、社會本位思想得以產(chǎn)生和發(fā)展，因法國人權(quán)宣言和拿破侖法典而獲得立法表現(xiàn)的個人本位的權(quán)利觀念，尤其是個人本位的所有權(quán)思想，逐漸被社會本位的所有權(quán)思想所取代。擴張的征收理論認(rèn)為征收不限于對財產(chǎn)的全部或部分的剝奪，只要是限制權(quán)利之行使，亦足以形成征收之侵害。”這也是征收制度第一次以精密的技術(shù)性方式出現(xiàn)在憲法之中。（3）征收的主要目的是為了公共利益。法國1789年發(fā)表的《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定，所有權(quán)是神圣不可侵犯之人權(quán)，除非為了公共利益之要求，以及事先給予公正補償，不得予以征收。征收的客體包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利三類。 征收是國家以其公權(quán)力限制或剝奪私有財產(chǎn)權(quán)利的行為，是國家取得財產(chǎn)的一種重要手段，也是現(xiàn)代各國法律的普遍規(guī)范對象。古典征收理論始于1848年法蘭克福憲法草案，其成例是1874年普魯士邦公布的土地征收法。（4）必須給予全額補償方可，并且補償?shù)姆秶?，不僅包括被征物的損失，亦包括其他因征收而引起的損失。征收不再以剝奪或限制所有權(quán)及他物權(quán)為限，只要是任何具有財產(chǎn)價值之權(quán)利，包括所有權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他私法權(quán)利在內(nèi)，皆可列入征收侵害的標(biāo)的范圍?！ ≌魇绽碚撚晒诺湔魇绽碚撓驍U張的征收理論轉(zhuǎn)變，有著深刻的法哲學(xué)背景。其后，德國學(xué)者基爾克基于日爾曼法的傳統(tǒng)精神，更加力倡社會的所有權(quán)思想。這種國家利益優(yōu)位的政策導(dǎo)向在我國征收制度的立法中也體現(xiàn)得非常明顯。這反映當(dāng)時我國立法者持古典征收理論的嚴(yán)格立場?！ ?。從土地征收到財產(chǎn)征收，擴大了征收的對象范圍，舍棄古典征收理論，而采信擴張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原則、公平補償原則，實屬善良的立法。它基于公共利益的不確定性，采取了列舉式的立法技術(shù)，明確規(guī)定哪些屬于公益，以區(qū)分公共利益與私人利益。（2）無形財產(chǎn)權(quán)利可因征收受到損害，如企業(yè)的商譽可能因企業(yè)被征收而降低或不復(fù)存在，或企業(yè)經(jīng)營的特許權(quán)喪失等，這實際上使無形財產(chǎn)成為征收的對象。這里的財產(chǎn)是廣義的財產(chǎn)概念，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和無形財產(chǎn)（權(quán)利）。同時對于土地所有權(quán)產(chǎn)生的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等附屬權(quán)益在征收時的補償也分別作出規(guī)定。 對于合資與外資企業(yè)的征收，一般是把企業(yè)財產(chǎn)當(dāng)作一個
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