【正文】 私有房屋因國家建設(shè)需要征用拆遷時,建設(shè)單位應(yīng)當給予房屋所有人合理的補償。在其《收回官地條例》和《土地征用條例》中同時規(guī)定,官地收回和征用土地須以“公共用途為目的”,并且詳細列舉了屬于“公共用途”的“收回”和“征用”情況。該條列舉了國防設(shè)備、交通事業(yè)、公用事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、公用建筑、教育藝術(shù)及慈善事業(yè)、國營事業(yè)及其他事業(yè)共9項可予征收的公共事業(yè)。事實上,有兩種目的:一是為了公共利益,如市鎮(zhèn)建設(shè)、環(huán)境美化等。這一系列行政許可行為是房屋拆遷的原因,也是確定房屋拆遷合法性的標準。城市房屋拆遷表現(xiàn)為如何協(xié)調(diào)拆遷人與被拆遷人之間的利益關(guān)系問題。《城市房屋拆遷管理條例》第24條明文規(guī)定:“貨幣補償?shù)慕痤~,根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素,以房地產(chǎn)市場評估價格確定。但由于政府地方立法與部門規(guī)章在立法層面上居于同一位階,只有效力范圍大小之差,而無法律效力優(yōu)先之別,更由于我國立法審查機制的缺位,特別是規(guī)章層次的規(guī)范性文件的上級審查機制的虛置,建設(shè)部頒布的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》、甚至《城市房屋拆遷管理條例》已明確的市場價值補償原則在實踐中的執(zhí)行效果則往往大打折扣。目前,該方式已在廣州、重慶等地采用,效果很好,各地可以借鑒?！?988年12月29日重新修訂的《土地管理法》第7條規(guī)定:“國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用。因此,對《城市房屋拆遷條例》的不合理規(guī)定有必要進行修訂。實踐中，對拆遷辦能否頒發(fā)拆遷許可證的認識比較混亂。二是根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第十條規(guī)定；“拆遷人可以自行拆遷，也可以委托具有拆遷資格的單位實施拆遷”。根據(jù)公平原則，被拆遷人處于弱勢地位，由被拆遷人優(yōu)先選擇補償安置權(quán)，體現(xiàn)了以下幾個方面；（1）有利于保護被拆遷人的合法權(quán)益。 （四）依法規(guī)范強制拆遷程序，不斷提高強制拆遷工作效率 依法強制拆遷既可以保證有關(guān)建設(shè)項目的順利進行，維護拆遷人與被拆遷人利益沖突的平衡，也體現(xiàn)公正執(zhí)法和公正司法?！斗课莶疬w許可證》的審批制度。此外，還應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定并適當提高房屋裝潢的補償標準。因為拆遷人實施的拆遷行為是一種民事行為，拆遷人與被拆遷人因拆遷所形成的關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，因此在處理拆遷糾紛時必須堅持公平原則，調(diào)解原則，盡量促使拆遷人與被拆遷人的利益平衡。各級民政部門應(yīng)加大對因拆遷安置引起生活困難的社會弱勢群體的保護力度，正確認識拆遷補償款的性質(zhì),對因拆遷安置導(dǎo)致生活困難的被拆遷人，應(yīng)及時進行救濟,給予社會保障。法院受理此類案件后，也要繼續(xù)做宣傳和協(xié)調(diào)工作，盡量促使拆遷人與被拆遷人雙方達成拆遷安置補償協(xié)議，妥善化解矛盾。目前對行政拆遷行為主要是在法院受理后才接受司法審查，而在自覺接受社會各部門和廣大人民群眾的監(jiān)督方面還須建立相應(yīng)的制度，增強可操作性。因此兩種執(zhí)行方式比較，政府責成有關(guān)部門強制拆遷的效率要比申請法院強制執(zhí)行的效率高，而且這也比較符合拆遷工作的需要。根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當逐步去消房屋評估搞政府定價，逐步建立和健全市場評估機制。 房屋拆遷實務(wù)[M] 房屋拆遷中私人財產(chǎn)權(quán)利的法律保護法學論壇,2004,(5):47 淺析拆遷許可的非正當性法學雜志,2004,(9):9. 60 。 中國物權(quán)法草案建議稿[M]北京:中國民主法制出版社,2002 八是建議政府放開房屋評估政策，進一步健全市場評估機制。根據(jù)上述規(guī)定，只要被拆遷人或房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，政府就可以責成有關(guān)部門強制拆遷。同時也要認真履行好法律賦予的職責，對拆遷人實施的拆遷行為進行規(guī)范，對拆遷過程中弄虛作假、不平等對待被拆遷人的情況予以干預(yù)，一經(jīng)查實，要進行依法處理。使廣大老百姓能樹立大局觀念，從大局考慮，不過分計較個人利害得失。尤其是規(guī)劃、房管、公安等部門應(yīng)加大對房屋使用的管理力度，對于改變房屋用途的，應(yīng)促使其到有關(guān)部門辦理審批手續(xù)。針對我市拆遷隊伍的擴大，人員素質(zhì)參差不齊，法律政策水平不高的狀況，建議拆遷主管部門必須加大對拆遷人員的培訓(xùn)力度，加強對負責拆遷裁決人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，尤其是對國務(wù)院、省拆遷條例，市拆遷辦法及建設(shè)部新出臺《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》和《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》的培訓(xùn)，使裁決人員能迅速掌握和熟練地運用這些法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，迅速提高法律政策水平。對于一些以開店謀生，確實沒有其他生活來源的被拆遷人，在做好拆遷安置的同時，還應(yīng)盡可能幫助落實就業(yè)崗位，切實解決被拆遷人就業(yè)難問題，或者幫助安置門面房，使其繼續(xù)開店謀生。對同一地區(qū)的、同一類型的房屋在拆遷補償時，要執(zhí)行統(tǒng)一的標準。嚴肅處理違法違紀行為。實施強制拆遷前，拆遷人向公證機關(guān)申請辦理被拆除房屋有關(guān)事項的證據(jù)保全。對違章建筑性質(zhì)的界定，我國的《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》、《建筑法》等一些單行法規(guī)從不同的角度均對違章建筑進行了界定。對被拆遷人的房屋評估必須按照國家建設(shè)部公布的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見規(guī)定》的程序、內(nèi)容進行，估價過程中充分體現(xiàn)獨立、客觀、公正、合法的原則；二是對于被拆遷的房屋數(shù)量較多，工作量較大，在短期內(nèi)難以實現(xiàn)對被拆遷的房屋進行評估任務(wù)的，對被拆遷的房屋應(yīng)根據(jù)本地區(qū)房屋銷售價格，以銷售平均價格以上或者最高價格給予補；。這里所指的房屋拆遷人主體資格，一是《城市房屋拆遷管理條例》第四條規(guī)定的房屋拆遷人。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定，對于設(shè)區(qū)的市，其區(qū)人民政府房屋拆遷管理部門可以受市人民政府的委托，受理拆遷申請，對申請事項進行審查并頒發(fā)房屋拆遷許可證，但發(fā)放拆遷許可證的責任應(yīng)由市人民政府房屋拆遷管理部門承擔。而縣級以上土地管理部門只負責劃撥或者有償轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán),也不承擔私房土地使用權(quán)補償?shù)牧x務(wù)。1990年4月23日國家土地管理局在給最高人民法院《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)問題的復(fù)函》中指出:“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后,公民對原屬于自己的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)。拆遷補償價格確定中應(yīng)當重視和發(fā)揮獨立、公正、專業(yè)的各類中介機構(gòu)的作用,發(fā)揮其在市場經(jīng)濟中的獨立市場主體的作用,鼓勵和支持它們在房屋拆遷市場中,尤其是房屋拆遷補償價格確定中的有效作用,實現(xiàn)被拆遷人符合市場價值的補償,消除或減少現(xiàn)行的房屋拆遷矛盾。拆遷補償價格偏低成為大量拆遷糾紛中的焦點問題。補償安置的基礎(chǔ)和依據(jù)是被拆遷房屋價格的評估。補償安置是在依法對被拆除房屋合理、公正評估的基礎(chǔ)上的民事利益互換過程,表現(xiàn)為拆遷當事人在合意基礎(chǔ)上的契約關(guān)系及對該契約的嚴格履行過程。對公益性拆遷的動遷資金由地方財政解決,被拆遷人安置補償經(jīng)費由市政建設(shè)經(jīng)費統(tǒng)一支出。 　　就我國目前的城市房屋拆遷而言。四是其結(jié)果是否確實能使社會公眾受益。 　　對“公共利益”的界定,在國外的立法上,有采取概括式的,也有列舉式的。”新條例未對拆遷行為本身的合法性作出任何規(guī)定。一部分被拆遷人的家庭經(jīng)濟狀況屬于社會低收入階層，拆遷前他們尚能勉強糊口生存，拆遷后因付不起高昂的新舊房差價而可能處于居無定所，無法維持正常生活地步。省條例規(guī)定，對領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照并已持續(xù)營業(yè)一年以上的，在拆遷時應(yīng)當參照營業(yè)用房進行評估，而我市對營業(yè)用房性質(zhì)認定與上述規(guī)定不一致?！　≌魇?、補償主體應(yīng)是國家，征收補償法律關(guān)系應(yīng)是行政法律關(guān)系，但《拆遷條例》卻將補償主體定位為拆遷人，將拆遷補償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。尤其是重大征收爭議在報請上級政府裁決后,再進行行政復(fù)議,只會增加成本?！瓣P(guān)鍵是要設(shè)立一套認定程序。這樣，才能符合我國《憲法》、《物權(quán)法》規(guī)定的征收、拆遷行為必須遵循的法制原則。（7） 這次國務(wù)院積極順應(yīng)民意，對學者要求全國人大常委會對《城市房屋拆遷管理辦法》進行違憲審查的建議，積極回應(yīng)并采取有效措施，出臺《國有土地上房屋征收和補償條例》，并公開向社會征求意見。這一點，在新的征收和搬遷補償條例中應(yīng)當明確?？墒牵婪ㄊ召徍笤趺囱a償，條例仍然沒有明確。這樣,就避免了商業(yè)拆遷中拆遷人借助國家強制力,侵犯被拆遷人的合法權(quán)益的事情發(fā)生。（4） 由此來看,征求意見稿規(guī)定商業(yè)拆遷的實施方案應(yīng)報房屋征收部門批準,把民事法律關(guān)系的商業(yè)拆遷又牽扯進行政法律關(guān)系了。這樣，只有在涉及重大公共利益時，才可由征收機關(guān)向法院申請準予執(zhí)行，并承擔舉證責任，由法院在衡量公益和私益基礎(chǔ)上進行裁量。應(yīng)該加上“在行政復(fù)議、訴訟期間，應(yīng)當中止強制搬遷的執(zhí)行。對什么是重大爭議沒有量化指標，解釋權(quán)在地方政府，這就使得民眾意見難以得到尊重，使得該規(guī)定的立法本意難以貫徹。四是其結(jié)果是否確實能使社會公眾受益。需要明確納入公共利益的國家機關(guān)辦公用房的審批權(quán)限，不能說政府機關(guān)建房就是公共利益。但是對于這些處罰條款的執(zhí)行力度，能否真正給被拆遷人撐腰值得懷疑。地產(chǎn)和房產(chǎn)也要分開評估補償。”第六、市價補償仍不會讓被征收人滿意。此外，因危舊房改造的需要征收房屋的，補償方案在報縣級以上地方人民政府批準前，還應(yīng)當征得三分之二以上被征收人的同意。如果地方政府以公共利益需要為由征收100萬平方米土地，然后只拿出3000平方米造了一所社區(qū)醫(yī)院，其它的土地都用來進行商業(yè)開發(fā)，這就屬于濫用公益搬遷權(quán)。”“法治社會里每個人都應(yīng)該對自己的行為負責。第三，在拆遷補償中，對違法建筑不宜一刀切。這些規(guī)定強調(diào)了房地產(chǎn)評估機構(gòu)的中立性,對于解決補償難題具有積極意義。如為了公共利益的需要才能對國有土地上的房屋實行征收并給予補償。(八)野蠻暴力拆遷可以追究刑責。明確政府應(yīng)當將房屋征收目的、征收范圍、實施時間等事項予以公告，將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納的情況和理由及時公告；（四）強制拆遷前先予以補償?？梢钥闯觯喊l(fā)放拆遷許可證的是拆遷管理部門，裁決者仍是拆遷管理部門。為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建,需要調(diào)整使用土地的。2007年《物權(quán)法》第二十四條對征收也進行了規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。建議書列舉了《拆遷條例》與現(xiàn)行法律存在三方面沖突?！段餀?quán)法》第四十二條明確規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位個人的房屋及其他不動產(chǎn)。城市房屋拆遷行為到底是民事行為,還是行政行為,或者是一種民事與行政的混合行為,在理論上存在不同看法。《中華人民共和國立法法》第八條也明確規(guī)定對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律。 （五）沒有明確公共利益，與憲法、物權(quán)法的規(guī)定相抵觸。違章建筑的認定是行政主管部門的職權(quán)范圍，作為房屋拆遷主管部門、拆遷人都沒有認定權(quán)利，也沒有必要自行認定。為了不至于吃虧太大，多數(shù)被拆遷人只好選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補償辦法，但原來居住的位置優(yōu)勢，宅基地都不復(fù)存在。這些部門處于非政府與“二政府”、企業(yè)與準企業(yè)、非盈利與變相盈利狀態(tài)。二是明確了城市房屋拆遷中，被拆遷人有權(quán)選擇在其房屋被拆除后，是獲得貨幣補償或者是進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。新修訂的拆遷條例與1991年頒布實施的拆遷條例相比，有了顯著的進步：一是保護房屋所有人的合法權(quán)益，將拆遷補償?shù)臉藴视杀徊鸱课莸闹刂脙r結(jié)合成新結(jié)算，修改為根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積，通過房地產(chǎn)價格評估確定貨幣補償金額；明確被拆遷人為房屋的所有人，拆遷補償?shù)脑瓌t是對房屋所有人進行補償，兼顧對使用人的安置。但從我國目前實際情況來看，很多拆遷管理部門屬于事業(yè)單位，這些事業(yè)單位是指各級地方政府、開發(fā)區(qū)管委會建立的房屋拆遷中心、拆遷辦等事業(yè)單位。而市場購房均價每平米在1300元左右，是補償標準的兩倍多。 對違章建筑性質(zhì)的認定及補償。這些問題的存在，主要是因為拆遷管理部門監(jiān)督不力造成的。強制拆遷作為一種對“非國有財產(chǎn)的強制征收”行為，涉及到被拆遷人基本民事權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整，只能由全國人民代表大會專門立法。（六）民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系相互交織。與《憲法》、《立法法》、《物權(quán)法》等法律相抵觸。最有影響力的是2009年12月7日，北大法學院姜明安等5名學者通過特快專遞的形式向全國人大常委會遞交的《關(guān)于對城市房屋拆遷管理條例進行審查的建議》，建議立法機關(guān)對《城市房屋拆遷管理條例》）進行審查，撤銷這一條例或由全國人大專門委員會向國務(wù)院提出書面審查意見，建議國務(wù)院對《拆遷條例》進行修改。2004年《憲法》第十條明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，對公民的私有財產(chǎn)可以依法征收或征用，并給與補償?！辈⒃谄涞?8條規(guī)定:“有下列情形之一的,由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府批準,可以收回國有土地使用權(quán):公共利益需要使用土地的。拆遷人的拆遷許可證是拆