【正文】 x 年 3. 15 晚會(huì)節(jié)目曝光， 100 元可以買(mǎi)到 1000 條各式各樣的信息，記錄有姓名、手機(jī)號(hào)碼、身份證號(hào)碼等。另外，因個(gè)人信息所具有的隱秘性與價(jià)值型，也很容易使得本罪與其他犯罪產(chǎn)生競(jìng)合。當(dāng)然，若郵政部門(mén)及其工作人員沒(méi)有獲取公民個(gè)人信息的事前故意而私自開(kāi)拆郵件電報(bào)，當(dāng)開(kāi)拆后發(fā)現(xiàn) 是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的個(gè)人信息而獲取使用的，則不是法條競(jìng)合 ,而是想象競(jìng)合，應(yīng)從一重處罰。公民個(gè)人是不會(huì)隨便將其個(gè)人信息泄露給他人的，行為人為了獲取公民個(gè)人信息，必然會(huì)采取一些非法手段，比如欺騙、脅迫、收買(mǎi)、利誘等。比如，他人為實(shí)施綁架、詐騙等需要獲取些個(gè)人信息，而行為人為其采用非法手段獲取目的人的信息，則應(yīng)當(dāng)成立綁架罪、詐騙罪的共犯。而對(duì)于保護(hù)公民個(gè)人信息意義重大的非法獲取公民個(gè)人信息罪而言，立法的不足使得其無(wú)法完全發(fā)揮應(yīng)有的保護(hù)與懲罰作用。（ 2） 基礎(chǔ)概念缺乏明 26 確的界定。這樣會(huì)極大損害刑法的 權(quán)威 ，對(duì)刑法懲罰與防止犯罪的作用帶來(lái)影響。在刑法解釋?zhuān)ò⒎?、司法、學(xué)理解釋?zhuān)┠軌蚝痛驌舴缸锏哪繕?biāo)相一致時(shí)，修改立法的必要性就不大了，頻繁的立法修改不利于法律的穩(wěn)定性，有悖于法律的嚴(yán)肅性，因此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該完善立法及司法解釋?zhuān)瑢?duì)于相關(guān)解釋不能完全達(dá)到完善效果時(shí)，才考慮修改立法。 內(nèi)容上的完善與發(fā)展 科技的高速發(fā)展，給人們的生活帶來(lái)了前所 未有的變化?；蚣夹g(shù)賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)是基因資源，通過(guò)從動(dòng)植物體內(nèi)獲取的基因信息是基因技術(shù)發(fā)明的基礎(chǔ)。但也正是基于這種特殊的搜索方式，也由于廣大網(wǎng)民的眾人力量，往往使得被搜索人的個(gè)人信息被過(guò)度曝光，給被搜索人帶來(lái)人身、名譽(yù)、 精神的各種損害，嚴(yán)重影響了被搜索人的正常生活。人肉搜索雖然帶來(lái)一些負(fù)面影響，但是其社會(huì)危害性并沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重程度。人肉搜索是一種人問(wèn)人的搜索方式，在對(duì)某個(gè)具體被搜索人的搜索過(guò)程中，主體分散，很難確定誰(shuí)是具體責(zé)任人。另外，對(duì)于非法使用個(gè)人信息造成嚴(yán)重后果的行為，也應(yīng)加以規(guī)制，從而將侵犯?jìng)€(gè)人信息行為的各個(gè)環(huán)節(jié)都加以調(diào)控制裁。《個(gè)人信息保護(hù)法》作為保護(hù)個(gè)人信息最有效最全面的法律，更應(yīng)加快立法進(jìn)程。隨后結(jié)合國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)不足提出完善建議，概括來(lái)說(shuō)主要體現(xiàn)在盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行權(quán)威解讀以提高本罪的可操作性、加快立法進(jìn)程對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行全方位的立體保護(hù)。另外對(duì)罪數(shù)形態(tài)及共犯問(wèn)題加 以認(rèn)定。因此，應(yīng)加快《個(gè)人信息保護(hù)法》的立法進(jìn)度，對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為規(guī)定行政制裁手段。如《法國(guó)刑法典》在分則第二篇 “ 侵犯人身罪 ” 第六章中規(guī)定的 “ 侵犯私生活罪 ” 、“ 侵犯信息處理或信息縮片產(chǎn)生的人之權(quán)利罪 ” 、 “ 采用遺傳基因進(jìn)行人之特征或者鑒別研究產(chǎn)生的人身侵害 ” 、 “ 侵犯秘密罪 ” 等。 31 最后，將人肉搜索入罪的可操作性不強(qiáng)，難以取證。刑法作為事后法，是在其他法律法規(guī)無(wú)法起到保障與懲罰作用的時(shí)候才應(yīng)動(dòng)用的法律。人肉搜索是一種利用搜索引擎，通過(guò)輸入被搜索人有關(guān)的關(guān)鍵詞，從而搜索出被搜索人的一切網(wǎng)絡(luò)信息，是一種人 30 問(wèn)人、人挨人的互動(dòng)查詢方式，充分利用廣大網(wǎng)民的力量，獲得被搜索人的信息?；蚴呛羞z傳 信息的 DNA序列片段，它決定了人的品格、智力、身體素質(zhì)、健康水平等各種因素，對(duì)于人一生的意義非常重大。本條作為《 刑法修正案（七 )》第 7 條第 2 款，其中使用的 “ 上述信息 ” 自然會(huì)被理解為第一款中所規(guī)定的 “ 國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息 ” ，但是通過(guò)上文分析可知，非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪對(duì)象不應(yīng)只限于第一款所涵蓋的信息，而應(yīng)包括非特殊主體所獲取的個(gè)人信息。另外， C27 法案規(guī)定了特定主體不承擔(dān)偽造身份文件刑事責(zé)任的情形，規(guī)定行為人按 警察 機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、 聯(lián)邦或省政府部門(mén)的要求而制作偽造文件時(shí)不構(gòu)成犯罪，并增加了有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，規(guī)定由行為發(fā)生地、逮捕地或者拘 留地等法院行使刑事管轄權(quán)。 第二，司法實(shí)踐中缺乏可操作性。因此，非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成是本罪適用的前提。對(duì)于購(gòu)買(mǎi)行為， 若果 行為人是從國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、 教育、醫(yī)療等單位的工作人員處 購(gòu) 買(mǎi)，則上述人員因觸犯了非法提供公民個(gè)人 信息罪而不成立共犯；但若是從國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員以外的人員處 購(gòu)買(mǎi)，則以外的這些人員成 為 非法獲取公民個(gè)人信息罪的共犯。 共犯的認(rèn)定 本罪涉及的共犯問(wèn)題有兩種情況：（ 1） 本罪與其他犯罪的共犯問(wèn)題。此時(shí)，行為人主觀上是要實(shí)施一種犯罪，客觀上行為人為實(shí)施這種犯罪而采取的方法行為或者實(shí)施這種犯罪而形成的結(jié) 果行為具有直接不可 分離的關(guān)系 在司法實(shí)踐中，非法獲取公民個(gè)人信息罪因 獲取行為的多樣性以及獲取 之后的目的差異性，使得與其他罪之間很容易形成牽連關(guān)系。 個(gè)人信息罪和私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪。在實(shí)踐中，非法獲取公民個(gè)人信息的行為往往并不是行為人或者第三人的最終目的，而常常伴隨其它犯罪。有些案件，也許對(duì)單個(gè)人并沒(méi)有造成很大的損失也沒(méi)有帶來(lái)人身或精神上的傷害， 但是對(duì)某類(lèi)信息集合的非法使用則會(huì)給 社會(huì)或大多數(shù)人帶來(lái)?yè)p害，因此，這也是考察情節(jié)嚴(yán)重的一個(gè)方面。有一研究犯罪的美國(guó)學(xué)者曾指出， “ 一個(gè)發(fā)生在特定鄰居或社區(qū)的犯罪不會(huì)被認(rèn)為與一個(gè)跨州的、跨區(qū)域甚 至 超越國(guó)界的犯罪具有相同的嚴(yán)重性。對(duì)個(gè)人造 20 成的財(cái)產(chǎn)損害是可以用數(shù)額衡量的，損害的數(shù)額越大，情節(jié)越嚴(yán)重；有些人獲取個(gè)人信息可能是為了獲利，也可能是為了人身攻擊，在獲取的過(guò)程中也有 可能會(huì)對(duì)人身造成傷害，比如以竊取方式獲取信息和以綁架方式獲取信息對(duì)人身的危害性是不同的，因此，人身受到的傷害越大，情節(jié)越嚴(yán)重；個(gè)人信息與個(gè)人的生活是密不可分的，關(guān)系到每個(gè)人的人格利益與精神利益，有些信息對(duì)某人來(lái)說(shuō)是無(wú)價(jià)的，無(wú)論是信息被非法獲取而喪失對(duì)人造成的精神傷害，還是非法獲取行為對(duì)人精神的創(chuàng)傷，都會(huì)帶給人巨大的痛苦，非法獲取個(gè)人信息的行為使人受到的精神傷害越大，情節(jié)也就越嚴(yán)重。為提高本罪的可操作性，避免司法適用的混亂，明 確本罪的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 是十分重要的 。持此觀點(diǎn)的人們認(rèn)為情節(jié)是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外的。情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的標(biāo)準(zhǔn)，如何理解情節(jié)嚴(yán)重，哪些屬于刑法中的 “ 情節(jié) ” ？筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪中的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 屬于概括性 定罪 情節(jié)。個(gè)人信息一般都存在于某種載體上，而且現(xiàn)代社會(huì)為了信 息交流的方便而使得信息的獲得更加便利快捷，因此獲取個(gè)人信息的行為一般著手便告完成，而不存在一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，獲取行為本身不存在達(dá)到一定程度的問(wèn)題。對(duì)于情節(jié)犯而言，是不存在犯罪既遂與未遂的。 第 3 章 非法獲取公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定 “悄節(jié)嚴(yán)重”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)從根本上說(shuō)是行為人所故意實(shí)施的行為己經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件，即應(yīng)以《刑法》分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。信息罪都在非法使用個(gè)人信息方面存在極大的盲區(qū)。行為人主觀上必須明知非法獲取個(gè)人信息會(huì)侵 15 犯公民個(gè)人信息權(quán)，但是仍然希望或者放任侵害他人信息權(quán)的發(fā)生。另外，本罪的構(gòu)成也不以處理為要件，非法獲取后即使不進(jìn)行處理只要具有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形就可以構(gòu)成本罪。在立法上“竊取”與“其他方法非法獲取”相提并論，要求“其他方法”與“竊取”在各質(zhì)與危害程度上大 13 體相當(dāng)。公民個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)屬性，尤其是在當(dāng)今信息高度交流的時(shí)代，個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來(lái)越大，個(gè)人有權(quán)享有將其個(gè)人信息交易以獲取報(bào)酬的權(quán)利。信息處理者在取得個(gè)人信息使用權(quán)時(shí)，信息主體有權(quán)要求其 保持個(gè)人信息處于不為無(wú)關(guān)人所知的秘密狀態(tài)。 公民個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容 其一，個(gè)人信息自主權(quán)。公民個(gè)人信息權(quán)雖然與公民個(gè)人自由息息相關(guān)，但 并非公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，而只是一項(xiàng)新型的民事權(quán)利。 基本人權(quán)說(shuō)。因此個(gè)人信息權(quán)是一般人格權(quán)。有人認(rèn)為：“對(duì)收集信息的人來(lái)說(shuō)獲得個(gè)人信息的目的不是占有信息本身，而是通過(guò)占有信息達(dá)到獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的，”從而得出結(jié)論： “根據(jù)所有權(quán)原理，只要不與法律和公共利益相抵觸，所有權(quán)人均享有對(duì)個(gè)人信息的占有、使用、收益、處分權(quán)。就其人身屬性而言，其喪失后就無(wú)法獨(dú)享的不可逆性是個(gè)人信息的一大特點(diǎn)。只有能識(shí)別出特定個(gè)體的信息，才具有法律上的保護(hù)價(jià)值。對(duì)公民造成傷害的一般適用民事?lián)p害賠償制度就可以解決，不必動(dòng)用刑法， 7 這也符合刑法謙抑性的原則。這些信息之所以無(wú)效，是因?yàn)槠洳豢?能再與個(gè)人法益結(jié)合，對(duì)于無(wú)效的個(gè)人信息，雖然通過(guò)某種方法能識(shí)別特定個(gè)人，但是再對(duì)個(gè)人法益造成損害的可能性很小。 綜上所述，筆者認(rèn)為個(gè)人信息是出生日期、基因圖譜、醫(yī)療記錄、健康記錄等生理信息 以及個(gè)人姓名、住址、身份證號(hào)碼、人事記錄等社會(huì)信息以及經(jīng)濟(jì)信息等單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。國(guó)外立法中對(duì)個(gè)人信息的概念有以下表述：《歐盟數(shù)據(jù)信息保護(hù)指令》中個(gè)人信息是指有關(guān)一個(gè)被識(shí)別或可識(shí)別的自然人的任何信息。 公民個(gè)人信息的概念 目前，對(duì)公民個(gè)人信息的概念并無(wú)通說(shuō)。 個(gè)人信息的概念不同于個(gè)人隱私 ,個(gè)人信息的范圍與隱私的范圍既有交叉又有不同，不能一概而論為包含關(guān)系。 第 2章 非法獲取公民個(gè)人信息罪的構(gòu) 成要件 客體 非法獲取公民個(gè)人信息罪的客體是公民個(gè)人信息不被侵害的權(quán)利和公民個(gè)人生活安寧不被侵?jǐn)_的權(quán)利。無(wú)論是 個(gè)人信息本身還是其所涉及到的 2 個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)，個(gè)人信息被侵害都會(huì)導(dǎo)致個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益的損失。但是，將個(gè)人信息抽象化為一種權(quán)利并給予法律保護(hù)則是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物。 And in order to contribute the crime in judicial practice of the operability, detailed analysis of each issues。然 而，任何事物都具有兩面性，網(wǎng)絡(luò)使人類(lèi)對(duì)信息的獲取更加自由、快捷、便利 的同時(shí)，也使人們的個(gè)人生活和隱私不斷遭受網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的侵蝕，個(gè)人信息的保護(hù)面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)。 Judicial identified。然而我國(guó)法律對(duì)個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)卻十分匱乏，當(dāng)前的立法及司法狀況很難全面保護(hù)個(gè)人信息，更無(wú)法面對(duì)信息技術(shù)的高速發(fā)展和電子產(chǎn)品的廣泛應(yīng)用對(duì)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)所提出的挑戰(zhàn)。同時(shí)，政府管理中需要收集掌握的個(gè)人信息，也因公民的防范意識(shí)而得不到有效管理。對(duì)個(gè)人信息權(quán)而言，要準(zhǔn)確把握個(gè)人信息權(quán)首先要對(duì)本罪的犯罪對(duì) 象 — 個(gè)人信息進(jìn)行界定。私生活秘密包括：（ 1） 自然人的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開(kāi)，自然人的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳 4 輸、處理、利用；（ 2）自然人的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況、社會(huì)關(guān)系不受非法調(diào)查或公開(kāi)：（ 3）自然人的檔案材料、個(gè)人數(shù)據(jù)，不得非法公開(kāi)或擴(kuò)大知曉范圍、用于不當(dāng)用途；（ 4）自然人不向社會(huì)公開(kāi)的過(guò)去或現(xiàn)在的純屬個(gè)人的情況；（ 5）自然人的任何其他純屬私人內(nèi)容的個(gè)人資料、數(shù)據(jù)，不得非法加以收集、傳輸、利用和處理以上所列舉的內(nèi)容可以歸入信息秘密范疇。但有人不同意此觀點(diǎn)，認(rèn)為公民個(gè)人信息作為法律保護(hù)的對(duì)象，無(wú)論是民法、行政法保護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)是一致的，只是因?yàn)楣駛€(gè)人信息所遭受侵害的嚴(yán)重程度不同而采取輕重不同的法律保護(hù)手段，即只有到了刑法所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，才給予刑法保護(hù)。雖然國(guó)內(nèi)外立法和學(xué)者對(duì)個(gè)人信息的定義各不相同，但本質(zhì)上分為以下幾類(lèi)：（ 1） 隱私型定義，認(rèn)為個(gè)人信息是自然人秘密的或不愿公開(kāi)的與公共利益無(wú)關(guān)的信息；（ 2） 關(guān)聯(lián)型定義，認(rèn)為所有與該個(gè)人社會(huì)生活活動(dòng)相關(guān)聯(lián)的信息都是個(gè)人信息；（ 3） 識(shí)別型定義，認(rèn)為個(gè)人信息是能夠識(shí)別 特定個(gè)人的一切信息。在現(xiàn)代社會(huì)中，有些個(gè)人信息是必須得以流通的，若將所有的個(gè)人信息全部納入法律保護(hù)的范圍，則必然會(huì)導(dǎo)致信息禁錮，從而影響社會(huì)秩序的建立和經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。個(gè)人信息因個(gè)人自愿公開(kāi)而失去了秘密性的特點(diǎn)，自愿表明行為人對(duì)其他人獲取其公開(kāi)的信息的默認(rèn)，因此基于當(dāng)事人合理意志，獲取自愿公開(kāi)的個(gè)人信息并加以利用的行為不具有違法性和有責(zé)性。其次，自然人作為個(gè)人信息的生成者，享有信息的所有權(quán)。 第三，公民個(gè)人信息具有時(shí)效性。信息主體不知道這些個(gè)人信息也并不意味著它們不在法律保護(hù)的范圍之中，例如一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用其便利條件非法秘密獲取的個(gè)人信息，亦如僅醫(yī)生知曉并掌握的 就醫(yī)病人未知的個(gè)人信息等。從刑法領(lǐng)域看，無(wú)論侵害的是財(cái)產(chǎn)性因素還是人格性因素，只要其行為造成了嚴(yán)重后果，都應(yīng)該受到刑罰處罰。筆者認(rèn)為，將個(gè)人信息權(quán)看作一般人格權(quán)存在一定的局限性?！稓W洲議會(huì)公約》指出：“考慮到個(gè)人資料跨國(guó)流通的不斷發(fā)展，需要擴(kuò)大對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，特別是隱私權(quán)的保護(hù)，《聯(lián)合國(guó)指南》第 I 條規(guī)定：“不得使用非法或者不合理的方法收集、處理個(gè)人信息 ,也不得以與聯(lián)合國(guó)憲章的目的和原則相違背的目的利用個(gè)人信息。而對(duì)于個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系，筆者認(rèn)為，兩者雖然在內(nèi)容上有所交叉，但是，兩者是不同的概念。信息處理主體違背信息主體的意愿，以及違背約定或法定的方式和范圍而為的處理行為都是違背該自主權(quán)的。 其三，個(gè)人信息更正與刪除權(quán)。 客 觀方面 總體來(lái)說(shuō)，非法獲取公民個(gè)人信息罪的客觀方面表現(xiàn)為以竊取或者其他手段非法獲取個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。筆者贊同此種觀點(diǎn)，即 竊取的個(gè)人信息的載體可以是原始的，也可以是復(fù)制的。主體是否包括《刑法修正案（七 )》第 7 條第 1 款列舉的“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作