【正文】 數(shù)較多、影響是否惡劣等方面來(lái)判斷 [26]。為提高本罪的可操作性，避免司法適用的混亂，明 確本罪的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 是十分重要的 。 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 是本罪的成立要件之一?？紤]情節(jié)的時(shí) 候，不能只以某一事 19 實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合具體案情綜合 考慮 ，并且已作為定罪情節(jié)的事實(shí)不能再作為量刑情節(jié)加以重復(fù)評(píng)價(jià)。 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 為犯罪構(gòu)成要件的綜合性要件，其特點(diǎn)是綜合性，涉及主客觀方面等內(nèi)容，不 是獨(dú)立于主客觀方面之外的某一方面 [25]。持此觀點(diǎn)的人們認(rèn)為情節(jié)是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外的。對(duì)此有人認(rèn)為，情節(jié)應(yīng)能夠體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的程度 [23]。對(duì)于情節(jié)犯中的 “ 情節(jié) ” ，有人認(rèn)為指依據(jù)刑事法律規(guī)定，體現(xiàn)行為社會(huì)危害性和行為人主觀危險(xiǎn)性，并足以影響罪刑關(guān)系的各種事實(shí) [22]。之所以是 “ 定罪情節(jié) ” ，如前文所述，本罪是情節(jié)犯，而情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的要件之一，它所 影響的是能不能構(gòu)成犯罪，達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重的程度就不成立犯罪。情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的標(biāo)準(zhǔn)，如何理解情節(jié)嚴(yán)重，哪些屬于刑法中的 “ 情節(jié) ” ？筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪中的 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 屬于概括性 定罪 情節(jié)。情節(jié)是構(gòu)成事物的各種情況與環(huán)節(jié)，沒(méi)有情節(jié)就沒(méi)有犯罪。若獲取的信息并沒(méi)有對(duì)個(gè)人的正常生活及人身財(cái)產(chǎn)造成影響和損害，則不應(yīng)適用刑罰。若將本罪規(guī)定為行為犯，不符合刑法謙抑性原則，動(dòng)輒將著手實(shí)施獲取行為就規(guī)定為犯罪既遂會(huì)無(wú)限制的擴(kuò)大刑法的懲罰范圍，容易導(dǎo)致刑罰濫用。個(gè)人信息一般都存在于某種載體上，而且現(xiàn)代社會(huì)為了信 息交流的方便而使得信息的獲得更加便利快捷，因此獲取個(gè)人信息的行為一般著手便告完成，而不存在一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，獲取行為本身不存在達(dá)到一定程度的問(wèn)題。再次，從法條上來(lái)看，“ 非法獲取 ” 與 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 是成 比例 的，情節(jié)嚴(yán)重是獲取行為所要達(dá)到的程度。 17 其次，情節(jié)嚴(yán)重是情節(jié)犯成立的前提條件，若我們假設(shè)情節(jié)犯成立未遂形態(tài)，那就意味著情節(jié)并沒(méi)有達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，也就不成立情節(jié)犯了，這與我們假設(shè)的前提是矛盾的。但我們不能把犯罪未遂理解為缺乏犯罪構(gòu)成要件的一種形態(tài)。對(duì)于情節(jié)犯而言，是不存在犯罪既遂與未遂的。筆者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪既不是結(jié)果犯也不屬于行為犯，而屬于我國(guó)特有的情節(jié)犯。這類犯罪的既遂并不要求實(shí)際造成物質(zhì)性的 、 有形的犯罪結(jié)果，也不要求是否有造成實(shí)際損害的可能 性即危險(xiǎn)狀態(tài)是否出現(xiàn)，而是以行為的完成為標(biāo)志。結(jié)果犯是以法定結(jié)果的出現(xiàn)為既遂，這里的結(jié)果是指犯罪行為通過(guò)對(duì)犯罪對(duì)象的作用而給犯罪客體所造成的物質(zhì)性的、可以具體測(cè)量確定的現(xiàn)實(shí)損害結(jié)果。 第 3 章 非法獲取公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定 “悄節(jié)嚴(yán)重”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)從根本上說(shuō)是行為人所故意實(shí)施的行為己經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件，即應(yīng)以《刑法》分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。故在考察行為人主觀 16 方面的時(shí)候，既要看獲取的主觀方面是否為故意，同時(shí)獲取之后的非法使用行為也應(yīng)一并考慮。對(duì)此可以把使用行為作為本罪的量刑情節(jié)予以考慮。若增設(shè)非法使用公民個(gè)人信息罪，則很容易導(dǎo)致非法獲取公民個(gè)人信息罪被架空。信息罪都在非法使用個(gè)人信息方面存在極大的盲區(qū)。因此，信息處理者獲取了個(gè)人信息也就意味著其永遠(yuǎn)與信息主體共同分享該信息的事實(shí)不能再改變。當(dāng)然，是否以牟利為目的， 可以是判斷行為人主觀惡性的依據(jù)之一，作為量刑情節(jié)來(lái)考慮。另外， 本罪不以牟利目的為要件，即犯罪動(dòng)機(jī)為何不影響本罪的成立。行為人主觀上必須明知非法獲取個(gè)人信息會(huì)侵 15 犯公民個(gè)人信息權(quán)，但是仍然希望或者放任侵害他人信息權(quán)的發(fā)生。 雖然政府機(jī)關(guān)等單位組織為非法目的非法獲取個(gè)人信息的情況基本不會(huì)有，但是出于合法目的而為的未經(jīng)信息主體同意的獲取行為也應(yīng)該是非法的，而且本罪的成立不需要考慮主觀目的，因此，只要未經(jīng)信息主體同意的獲取行為都應(yīng)定為非法，都應(yīng)納入本條規(guī)制范圍中。因此凡年滿 16 周歲、具有刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成本罪主體，國(guó)家機(jī)關(guān)等單位具有特殊身份而獲取個(gè)人信息的人犯罪的，應(yīng)該從重處罰。 主體 非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪主體為一般主體，包括單位和個(gè)人。另外，本罪的構(gòu)成也不以處理為要件，非法獲取后即使不進(jìn)行處理只要具有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形就可以構(gòu)成本罪。對(duì)于處理個(gè)人信息的行為，筆者認(rèn)為不應(yīng)納入本罪規(guī)制范疇，本罪規(guī)制的是獲取行為，而獲取與處理一般情況下是一個(gè)事實(shí)的兩個(gè)不同階段，獲取是處理的前提，處理 是獲取的目的，兩者在現(xiàn)實(shí)中密切聯(lián)系，因此較難區(qū)分，但是法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模咀镆?guī)制的是非法獲取的行為，我們不能盲目擴(kuò)大范圍，將處理行為納入本罪范疇是不合適的。另外也有人認(rèn)為，本罪規(guī)定的行為方式難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，對(duì)于非法采集、存儲(chǔ)、處理等也應(yīng)入罪。 有人認(rèn)為，所謂“竊取”公民個(gè)人信息，是指采用自以為不被管理人或者被害人發(fā)覺(jué)的方法，秘密竊取公民個(gè)人信息，既包括盜竊載有公民個(gè)人信息的載體，也包括不盜竊載體而僅復(fù)制有關(guān)信息，如摘抄、摘錄、復(fù)印、竊錄等； 所謂“其他方法”，是指除竊取之外的其他能夠獲取公民個(gè)人信息的方法，如購(gòu)買、搶劫、搶奪、詐騙、利誘、脅迫等，既包括從合法知悉公民個(gè)人信息的有關(guān)單位獲取，也包括直接從公民個(gè)人手中非法獲取 [19]。在立法上“竊取”與“其他方法非法獲取”相提并論，要求“其他方法”與“竊取”在各質(zhì)與危害程度上大 13 體相當(dāng)。當(dāng)概括式的列舉方法規(guī)定在法條中時(shí)，列舉事項(xiàng)應(yīng)居于次要地位。 條文中明確規(guī)定的行為方式為“竊取或者以其他方式非法獲取”，從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)，采用了列舉與概括并行的規(guī)定方式。另外，除請(qǐng)求賠償外，還享有請(qǐng)求請(qǐng)除危險(xiǎn)、排除妨害等權(quán)利。公民個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)屬性，尤其是在當(dāng)今信息高度交流的時(shí)代，個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來(lái)越大，個(gè)人有權(quán)享有將其個(gè)人信息交易以獲取報(bào)酬的權(quán)利。 其四，個(gè)人信息請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)信息主體發(fā)現(xiàn)其個(gè)人信息有錯(cuò)誤、有遺漏或過(guò)時(shí)時(shí)，可以請(qǐng)求信息處理主體更正、補(bǔ)充或更新，也可以請(qǐng)求予以刪除。在網(wǎng)絡(luò)化的環(huán)境下，個(gè)人信息極易遭人截取，為此，各國(guó)都非常重視從 12 技術(shù)和法律層面上保護(hù)個(gè)人信息的安全，任何人不得非法獲取、使用、 泄露個(gè)人信息。信息處理者在取得個(gè)人信息使用權(quán)時(shí)，信息主體有權(quán)要求其 保持個(gè)人信息處于不為無(wú)關(guān)人所知的秘密狀態(tài)。但是，雖然本人對(duì)其個(gè)人信息享有完全自主權(quán)， 但結(jié)合目前我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為對(duì)個(gè)人信息自主權(quán)也應(yīng)有所限制，主要體現(xiàn)在：在個(gè)人利益與國(guó)家、社會(huì)公共利益相沖突時(shí)，權(quán)力機(jī)關(guān)在公眾知曉的權(quán)力范圍內(nèi)可以適當(dāng)?shù)厥占?、使用個(gè)人信息；另外信息主體行使公民個(gè)人信息權(quán)時(shí)也必須遵循國(guó)家法律法規(guī)，尊重社會(huì)公序良俗，不能以行使個(gè)人信息權(quán)為名，出現(xiàn)違反社會(huì)公共道德的行為。這也決定了在信息處理者使用個(gè)人信息時(shí)，信息主體有全程監(jiān)管的權(quán)利，并且在權(quán)利受到侵害時(shí)可以行使危害請(qǐng)求權(quán)。個(gè)人信息自主權(quán)體現(xiàn)了公民個(gè)人信息權(quán)的人身屬性，是公民個(gè)人信息權(quán)中最首要的權(quán)利。 公民個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容 其一，個(gè)人信息自主權(quán)?；诖?，便產(chǎn)生了獨(dú)立的個(gè)人信息權(quán)?！杜＝蚍纱筠o典》認(rèn)為，隱私權(quán)是不受他人干擾的權(quán)利，是關(guān)于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法 公開(kāi)的權(quán)利 [18]。在上文的論述中，筆者已經(jīng)對(duì)個(gè)人隱私與個(gè)人信息的概念進(jìn)行了區(qū)分，在此不贅。公民個(gè)人信息權(quán)雖然與公民個(gè)人自由息息相關(guān)，但 并非公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，而只是一項(xiàng)新型的民事權(quán)利。幾乎在所有的國(guó)家中，憲法是“萬(wàn)法之母”，是一切法律法規(guī)制定的依據(jù)，它規(guī)定了很多公民的基本自由與權(quán)利，但這并不等于需要將任何權(quán)利都上升到憲法的高度。”聯(lián)合國(guó)憲章的目的和原則體現(xiàn)的是對(duì)人的基本權(quán)利和自由的保障 [15]。不管是英美法系將隱 10 私權(quán)看作獨(dú)立權(quán)利還是大陸法系將隱私權(quán)視為人格權(quán)，其都承認(rèn)隱私權(quán)是人類的一項(xiàng)基本人權(quán)，是得到憲法保護(hù)的權(quán)利。 基本人權(quán)說(shuō)。其次，一般人格權(quán)與人身密不可分 ，是不得拋棄和轉(zhuǎn)讓的，而個(gè)人信息能夠作為商業(yè)交易的對(duì)象也表明了個(gè)人信息權(quán)與一般人格權(quán)的不同。首先，一般人格權(quán)是一種概括性權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)、人格獨(dú)立、人格平等。在最初的理論和立法上，德國(guó)借鑒了美國(guó)的隱私權(quán)理論，但是隨著德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)理論的發(fā)展，最終放棄了隱私權(quán)理論，而采取本國(guó)法律體系中比較完善的人格權(quán)理論 [14]。因此個(gè)人信息權(quán)是一般人格權(quán)。 一般人格權(quán)說(shuō)。有些個(gè)人信息并不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，獲取這些信息的行 為也沒(méi)有造成被侵害人經(jīng)濟(jì)利益的損失，但是卻給受害人帶來(lái)了巨大的精神痛苦，在這種情況下，將個(gè)人信息簡(jiǎn)單的界定為所有權(quán)客體無(wú)疑是對(duì)此種行為的放任，那么人們的權(quán)利也就無(wú)法得到刑法有效的保護(hù)。在信息交流高度頻繁的社會(huì)中，人們的日常生活離不開(kāi)各式各樣的信息，我們將這些信息歸納總結(jié)發(fā)現(xiàn)：公民個(gè) 9 人信息具有財(cái)產(chǎn)性和人格性的雙重因素是其受到法律保護(hù)的根本原因。有人認(rèn)為：“對(duì)收集信息的人來(lái)說(shuō)獲得個(gè)人信息的目的不是占有信息本身，而是通過(guò)占有信息達(dá)到獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的，”從而得出結(jié)論： “根據(jù)所有權(quán)原理，只要不與法律和公共利益相抵觸，所有權(quán)人均享有對(duì)個(gè)人信息的占有、使用、收益、處分權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，被非法獲取利用的信息多為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的個(gè)人信息，也就是說(shuō)，侵害人多是為了謀取經(jīng)濟(jì)利益而獲取個(gè)人信息的。 公民個(gè)人信息權(quán)的性質(zhì) 個(gè)人信息權(quán)是一項(xiàng)比較新的權(quán)利，關(guān)于個(gè)人信息權(quán)的性質(zhì)，一直以來(lái)未有定論，綜合各國(guó)立法與理論，具有代表性的主要有以下觀點(diǎn)。 第五，公民個(gè)人信息并不一定全部被信息主體了解或掌控。就其人身屬性而言，其喪失后就無(wú)法獨(dú)享的不可逆性是個(gè)人信息的一大特點(diǎn)。 8 第四，公民個(gè)人信息具有價(jià)值性，而且其特點(diǎn)在于單一信息的價(jià)值十分有限，但是各類信息的 內(nèi)在集合所具有的價(jià)值非常大。現(xiàn)代社會(huì) ,信息是處于不斷的變化之中的，如年齡、財(cái)產(chǎn)狀況，健康狀況，手機(jī)號(hào)碼等。在信息社會(huì)中，信息囊括的范圍很廣，其中決定個(gè)人特性的基因信息也應(yīng)作為個(gè)人信息特殊的一種被法律保護(hù)起來(lái)。只有能識(shí)別出特定個(gè)體的信息，才具有法律上的保護(hù)價(jià)值。直接識(shí)別指根據(jù)信息中所反映出的信息主體的直觀特征加以識(shí)別，如信息主體的名字、照片等間接識(shí)別指通過(guò)分析比較有關(guān)信息主體的身體、生理、社會(huì)身份等多項(xiàng)信息后方能判斷出信息主體的識(shí)別個(gè)人信息通過(guò)文字、圖表以及電子符號(hào)等形式表現(xiàn)出來(lái)，或者單獨(dú)或者與其他相關(guān)信息結(jié)合起來(lái)，便可以勾畫出一個(gè)人的形象或者把握其某一方面的特征或社會(huì)狀態(tài)。只有獲得信息主體的同意后，其他單位和個(gè)人才可以使用個(gè)人信息，但僅僅是享有公民使用權(quán)，并不會(huì)因此而享有所有權(quán)，另 外使用個(gè)人信息必須在法定或約定的范圍內(nèi)，違反了法定和約定義務(wù)，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。首先，除自然人外，一切單位和組織都不具有個(gè)人信息的主體資格，這也是保護(hù)個(gè)人信息的首要前提。對(duì)公民造成傷害的一般適用民事?lián)p害賠償制度就可以解決，不必動(dòng)用刑法， 7 這也符合刑法謙抑性的原則。（ 5）不能進(jìn)行處理的個(gè)人信息。（ 4）不具有侵犯法益可能性的信息。此處的自愿應(yīng)為不受欺騙而做出的真實(shí)的意思表示。這些信息之所以無(wú)效，是因?yàn)槠洳豢?能再與個(gè)人法益結(jié)合，對(duì)于無(wú)效的個(gè)人信息，雖然通過(guò)某種方法能識(shí)別特定個(gè)人，但是再對(duì)個(gè)人法益造成損害的可能性很小。對(duì)于年齡而言，獲取或披露個(gè)人年齡一般不會(huì)對(duì)個(gè)人造成損害，但是對(duì)于一些明星而言，年齡往往有著特殊的意義， 因此，獲取明星等特殊群體的年齡也會(huì)侵害他們的人身權(quán)利。因此，認(rèn)為，以下幾種個(gè)人信息不能成為非法獲 取公民個(gè)人信息所保護(hù)的對(duì)象：（ 1）非專有的個(gè)人信息。當(dāng)然，并不是所有的能夠識(shí)別特定個(gè)人的個(gè)人信息都要受到法律保護(hù)。 綜上所述，筆者認(rèn)為個(gè)人信息是出生日期、基因圖譜、醫(yī)療記錄、健康記錄等生理信息 以及個(gè)人姓名、住址、身份證號(hào)碼、人事記錄等社會(huì)信息以及經(jīng)濟(jì)信息等單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。關(guān)聯(lián)型定義范圍太過(guò)龐大，而 且容易導(dǎo)致信息壁壘。筆者贊成識(shí)別型定義，如前文所述，個(gè)人隱私不同于個(gè)人信息，因此，隱私型定義不能涵蓋個(gè)人信息的所有范圍。加拿大《個(gè)人信息保護(hù)和電子文件法案》規(guī)定的個(gè)人信息，包括存在于書(shū)面和網(wǎng)絡(luò)中的所有個(gè)人情況資料[11]。國(guó)外立法中對(duì)個(gè)人信息的概念有以下表述：《歐盟數(shù)據(jù)信息保護(hù)指令》中個(gè)人信息是指有關(guān)一個(gè)被識(shí)別或可識(shí)別的自然人的任何信息。 5 還有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息的構(gòu)成要素分為實(shí)質(zhì)要素和形式要素，實(shí)質(zhì)要素即“識(shí)別”，是可以直接或者間接識(shí)別個(gè)人的信息； 形式要素有兩個(gè)：得以固定和可以處理。所以，公民個(gè)人信息的內(nèi)涵和外延在法律保護(hù)的范疇內(nèi)應(yīng)當(dāng)是一致的 [9]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為由于刑法保護(hù)與行政法保護(hù)在手段嚴(yán)厲性上具有明顯差異，兩者對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的范圍理應(yīng)有所區(qū)分，公民個(gè)人信息的刑法認(rèn)定不能完全依賴行政法對(duì)個(gè)人信息的概念界定 [8]。 公民個(gè)人信息的概念 目前，對(duì)公民個(gè)人信息的概念并無(wú)通說(shuō)。然而除這些信息以外，個(gè)人信息還包括不構(gòu)成個(gè)人隱私的電話號(hào)碼、通信地址等一般個(gè)人信息。 而這些也就是個(gè)人隱 私與個(gè)人信息之間的交叉部分。個(gè)人隱私包括私生活安寧和私生活秘密兩個(gè)方面。 個(gè)人信息的概念不同于個(gè)人隱私 ,個(gè)人信息的范圍與隱私的范圍既有交叉又有不同，不能一概而論為包含關(guān)系。采用“個(gè)人隱私”稱謂的主要有： 1974 年美國(guó)《隱私權(quán)法》、 1987 年加拿大《隱私權(quán)法》、1988 年澳大利亞《隱私權(quán)法》等：采用“個(gè)人信息”稱謂的主要有： 1978 年奧地利 《信息保護(hù)法》、 1984 年英國(guó)《自動(dòng)處理個(gè)人信息的利用與其提供于公務(wù)規(guī)范法》等；采用“個(gè)人資料” 稱謂的主要有： 1976 年德