【正文】 時(shí)效的約定，據(jù)此具有了法律約束力。另一方面，被索賠方也可在時(shí)效屆滿，提出索賠時(shí)效 抗辯的同時(shí)，仍可基于道義或公平原則，給予索賠方適當(dāng)補(bǔ)償，即所謂的道義索賠，索賠方也有權(quán)接受該賠款，不構(gòu)成不當(dāng)干導(dǎo)利。 做中國(guó)最大的管理資料庫(kù) — 企業(yè) () 12 確定索賠時(shí)效期間起算點(diǎn)的一個(gè)重要問(wèn)題是，確定是索賠事件發(fā)生時(shí)間為起算點(diǎn)，還是以索賠事件結(jié)束時(shí)間為起算點(diǎn)。 FIDIC 條款 條規(guī)定，當(dāng)據(jù)以提出索賠的事件具有連續(xù)影響時(shí)，承包商提出的索賠報(bào)告應(yīng)被認(rèn)為是臨時(shí)詳細(xì)報(bào)告，承包商應(yīng)在索賠事件所產(chǎn)生的影響結(jié)束后 28 天之內(nèi)發(fā)出一份最終詳細(xì)報(bào)告。也就是說(shuō)索賠時(shí)效期間應(yīng)是固定不變的期限，只以不可抗力為特定的時(shí)效終止事由。 業(yè)主方提出變更 業(yè)主方根據(jù)自己的實(shí)際需要提出的變更。 變更設(shè)計(jì)必須在合同條款的約束下進(jìn)行，任何變更不能使合同失效。 ： 承包商應(yīng)按程序提出變更申請(qǐng)，經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)后執(zhí)行。 做中國(guó)最大的管理資料庫(kù) — 企業(yè) () 15 4）合同部審核單價(jià)和費(fèi)用 合同部根據(jù)駐地監(jiān)理和工程部的審核意見(jiàn)，對(duì)承包商提出的申報(bào)單價(jià)進(jìn)行審核，通過(guò)單價(jià)分析確定建議的單價(jià)和費(fèi)用。 B 監(jiān)理工程師應(yīng)謹(jǐn)慎履行合同賦予的變更的估價(jià)及確定費(fèi)率的權(quán) 力，正確處理好工程變更問(wèn)題，以免引起索賠或合同爭(zhēng)端。就工程承包合同的雙方而言，建設(shè)單位總力圖讓變更規(guī)模在保證設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和工程質(zhì)量的前提下盡可能縮小，以利于控制投資規(guī)模；而作為承包人，由于變更工程總會(huì)或多或少地打亂其原來(lái)的進(jìn)度計(jì)劃，給工程的管理和實(shí)施帶來(lái)程度不同的困難，所以總是希望以此為由向建設(shè)單位索要比變更工程實(shí)際費(fèi)用大得多 的金額，以獲取較高的額外利潤(rùn)。 二、不平衡報(bào)價(jià)情況下工程變更的計(jì)價(jià) 所謂不平衡報(bào)價(jià)是相對(duì)于常規(guī)的平衡報(bào)價(jià)而言的，它是指在總的標(biāo)價(jià)固定不變這一前提下，相對(duì)于正常水平，提高某些分項(xiàng)工程的單價(jià)，同時(shí)降低另外一此分項(xiàng)工程的單價(jià)。在工程建設(shè)實(shí)施過(guò)程中，變更的可能僅僅只是其中內(nèi)容的一部分，由于清單單價(jià)不能清楚的反映每一具體工作內(nèi)容的費(fèi)用價(jià)值，因做中國(guó)最大的管理資料庫(kù) — 企業(yè) () 18 此對(duì)部分內(nèi)容變更導(dǎo)致清單單價(jià) 的重新確定缺少了參照的依據(jù)，給工程變更費(fèi)用的管理帶來(lái)了很大的難度?！? 。未經(jīng)同意而實(shí)施的工程變更不得予以計(jì)量。 變更的實(shí)施：經(jīng)審查批準(zhǔn)的變更，仍由原設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)完成具體的設(shè)計(jì)變更工作，并應(yīng)發(fā)出正式的設(shè)計(jì)變更 (含修改 )通知書(shū) (包括施工圖紙 )。即依據(jù)工程量清單，通過(guò)換算后采用；③部分套用。值得注意的是，當(dāng)工程變更超出上述范圍時(shí)，隨之也超出了監(jiān)理工程師的權(quán)力范圍，此時(shí)的變更應(yīng)由業(yè)主和承包商平等協(xié)商，簽署變更協(xié)議，之后方可由監(jiān)理工程師按變更協(xié)議執(zhí)行。因?yàn)?，在這種情況下，工程量清單中不可能有相應(yīng)的計(jì)價(jià)項(xiàng)目和計(jì)價(jià)依據(jù)，變更工程的單價(jià)被迫要重新協(xié)商，原有的招標(biāo)成果無(wú)法有效地發(fā)揮作用。 實(shí)踐中工程任何部分的標(biāo)高、基線、位置、尺寸的改變引起的工程變更以及設(shè)計(jì)變更或工程規(guī)模變化而引起的工程量增減均可按上述原則來(lái)定價(jià)。 為避免單價(jià)不平衡現(xiàn)象，在招 標(biāo)時(shí)，一方面應(yīng)進(jìn)一步完善現(xiàn)行招標(biāo)文件的計(jì)量支付規(guī)定，對(duì)每一個(gè)工程細(xì)目的單價(jià)構(gòu)成（包括計(jì)價(jià)內(nèi)容和費(fèi)用構(gòu)成）應(yīng)進(jìn)行全面詳細(xì)的規(guī)定；另一方面，在評(píng)標(biāo)時(shí)應(yīng)對(duì)承包商的不平衡報(bào)價(jià)現(xiàn)象進(jìn)行限制。即當(dāng)工程變更使得工程量的變化超出工程量清單中所列工 程細(xì)目的工程量的 25％以及該細(xì)目的合同金額超出合同總價(jià)的2％時(shí)，應(yīng)對(duì)超出部分的工程量按新的合理單價(jià)辦理結(jié)算。 第三種報(bào)價(jià)： 6． 5 元／ M3，甚至更低，即在第二種報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上采用了不平衡報(bào)價(jià)法或?qū)⒐芾碣M(fèi)分?jǐn)偟搅似渌こ碳?xì)目的報(bào)價(jià)中，此時(shí)的單價(jià)為一虧損價(jià)。由于其單價(jià)為一虧損價(jià)，因此繼續(xù)使用原單價(jià)對(duì)超出 “雙控 ”的工程量計(jì)價(jià)是不公平的，此時(shí)應(yīng)對(duì)超出部分的工 程量宜采用 8． 5 元／ M3 或 8． 0 元／ M3 的價(jià)格來(lái)計(jì)價(jià)。則按上述原則可求出變更后路面的單價(jià)為： 5/480＝ 100（元／ M3） 該方法的特點(diǎn)是簡(jiǎn)單且有合同依據(jù)。其偏低的原因可能是承包商的報(bào)價(jià)普遍較低（即合同總價(jià)也偏低），也有可能是承包商在該單價(jià)上采用了不平衡報(bào)價(jià)法（即合同總價(jià)不低，但單價(jià)偏低）。該價(jià)格的不合理之處在于，對(duì)增加的路面 （ 1cm）工程量同樣要求承包商向業(yè)主讓利（ 10％），而承包商在投標(biāo)及簽約時(shí)并末作此承諾。 現(xiàn)假定路面在施工中由 4cm變更為 5cm；則采用不同的定價(jià)方法時(shí)會(huì)有不同的結(jié)算結(jié)果。其缺點(diǎn)是不同的施工方案，施工方法會(huì)有不同的單價(jià)，另外該方法無(wú)法反映競(jìng)爭(zhēng)的作用以及原有招標(biāo)成果的作用，特別是當(dāng)承包商有不平衡報(bào) 價(jià)時(shí)，該方法會(huì)加劇總造價(jià)的不合理性。 3． 2． 2 定價(jià)方法 ． 以合同單價(jià)為基礎(chǔ)定價(jià) 例：設(shè)某合同中瀝青路面原設(shè)計(jì)為厚 4cm，其單價(jià)為 80 元／ M3。盡管承包商并未承諾對(duì)變更工程繼續(xù)向業(yè)主讓利，但由于規(guī)模效益的增加會(huì)使得承包商獲利，因此其單價(jià)可維持不變。但在報(bào)價(jià)過(guò)程中，由于多種原因，可能會(huì)出現(xiàn)以下三種報(bào)價(jià)： 第一種報(bào)價(jià)： 8． 5 元／ M3 以上，即報(bào)價(jià)與標(biāo)底相當(dāng)甚至更高。實(shí)際上這些理解均不符合 FIDIC 條款原文之精神，見(jiàn)文 4。除此之外，還因?yàn)楝F(xiàn)行的招標(biāo)文件中各工程細(xì)目的工作內(nèi)容或單價(jià)構(gòu)成并不十分明確，因而使得承包商無(wú)法將某些工作費(fèi)用準(zhǔn)確地進(jìn)行分?jǐn)偂? 3 變更工程的定價(jià)方法 3． 1 合同中有相應(yīng)計(jì)價(jià)項(xiàng)目時(shí)的變更工程定價(jià) 3． 1． 1 定價(jià)原則 l、以合同單價(jià)為計(jì)價(jià)依據(jù) 根據(jù) FIDIC 條款第 52 條的規(guī)定，當(dāng)合同中有相應(yīng)的計(jì)價(jià)項(xiàng)目時(shí)，原則上應(yīng)按其相應(yīng)項(xiàng)目的合同單價(jià)作為變更工程的計(jì)價(jià)依據(jù)。因?yàn)?，在這種變更下意味著承包商要重新更換已進(jìn)場(chǎng)的人員和施工機(jī)械設(shè)備，甚至要為此添置新的施工機(jī)械設(shè)備，承包商的施工隊(duì)伍調(diào)遣費(fèi)、施工機(jī)械使用費(fèi)為此增加，索賠 因而不可避免。在表現(xiàn)形式上它有以下類型（文 1）： （ 1）因設(shè)計(jì)變更或工程規(guī)模變化而引起的工程量增減； （ 2）因設(shè)計(jì)變更而使得某些工程內(nèi)容被取消； （ 3）因設(shè)計(jì)變更或技術(shù)規(guī)范改變而導(dǎo)致的工程質(zhì)量、性質(zhì)或類型的改變； （ 4）因設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致的工程任何部分的標(biāo)高、基結(jié)、位置、尺寸的改變； （ 5）為使工程竣工而必需實(shí)施的任何種類的附加工作； （ 6）因規(guī)范變更而使得工程任何部分規(guī)定的施工順序或時(shí)間安排的改變。 單價(jià)和價(jià)格的采用具體分為以下幾種情況：①直接套用。一般設(shè)計(jì)變更，在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)由監(jiān)理單位審查批準(zhǔn)，報(bào)業(yè)主備案，屬業(yè)主授權(quán)范圍外的，由監(jiān)理單位組織審查，業(yè)主單位批準(zhǔn)。 監(jiān)理單位應(yīng)就工程變更費(fèi)用、工期、質(zhì)量等方面同建設(shè)單位和承包商協(xié)商或促使建設(shè)單位和承包商協(xié)商并達(dá)成一致。這兩種情況均無(wú)法使用原承包方的投標(biāo)報(bào)價(jià)單價(jià)，如何處理？ 答：有三種方法可以解決。即變更工程的結(jié)算一方面要有合同依據(jù)，另一方面又要公平合理，即客觀地反映施工成本以及競(jìng)爭(zhēng)、供求等因素對(duì)價(jià)格的影 響，將總造價(jià)原則上控制在合理的范圍之內(nèi)。第（ 5）條應(yīng)盡量避免使用或不使用。因此在工程量清單計(jì)價(jià)模式下我們更應(yīng)重視工程變更對(duì)工程造管理的影響，加強(qiáng)工程變更的研究與管理。需要確定新的單價(jià)的項(xiàng)目主要有以下兩類：一是工程量清單里的項(xiàng)目中數(shù)量增減超過(guò)合同規(guī)定范圍的變更項(xiàng)目；二是工程量清單以外的變更項(xiàng)目。 對(duì)于變更工程量的核定一般程序是承包商先提供工程變更數(shù)量的計(jì)算資料，包括圖紙及計(jì)算公式。如涉及設(shè)計(jì)變更要由設(shè)計(jì)代表作變更設(shè)計(jì)圖紙。 第三類變更（一般變更） 變更原設(shè)計(jì)圖紙中明顯的差錯(cuò)、碰、漏；不降低原設(shè)計(jì) 標(biāo)準(zhǔn)下的構(gòu)件材料代換和現(xiàn)場(chǎng)必須立即決定的局部修改等。 土木工程合同文件中技術(shù)規(guī)范或設(shè)計(jì)圖紙及施工方法等發(fā)生改變，總是發(fā)生在工程施工過(guò)程中，有時(shí)是事先不可預(yù)見(jiàn)，無(wú)法事先約定，需要監(jiān)理工程師依據(jù)工程現(xiàn)場(chǎng)情況而決定，若處理不當(dāng)，即使是正常的工程變更也會(huì)影響工程進(jìn) 展，必須予以高度重視。根據(jù)索賠時(shí)效的功能和性質(zhì)，而且由于在實(shí)踐中當(dāng)事人約定的索賠期間一般較短，因此應(yīng)該嚴(yán)格限定能夠引起索賠時(shí)效期間中止的事由。 事實(shí)上，在規(guī)定較為詳細(xì)的合同條款中，對(duì)于持續(xù)時(shí)間較為長(zhǎng)久的索賠事件，其索賠時(shí)效期間的起算仍然是事件發(fā)生時(shí)間，只是在這種情況下，索賠權(quán)利人在索賠時(shí)效期間內(nèi)提出的索賠要求不是最終的索賠要求，而僅僅是索賠意向。此外，法律對(duì)時(shí)效有明文規(guī)定的事項(xiàng)，如保險(xiǎn)索賠時(shí)效，應(yīng)按法律規(guī)定處理，而不得以合同約定為準(zhǔn)。雖則如此，但權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利并未就此喪失，因此，一方面如果被索賠方即請(qǐng)求權(quán)利義務(wù)人主動(dòng)放棄索賠時(shí)效的抗辯權(quán)，其仍可自愿履行該債務(wù)，給權(quán)利人以補(bǔ)償，索賠方有權(quán)接受該賠款，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美? 2 索賠時(shí)效的法律基礎(chǔ) 雖然索賠時(shí)效已通行于建筑業(yè)，幾成行業(yè)慣例，但在法律未將之納入明文規(guī)定之前 (如像保險(xiǎn)法第 26 條對(duì)保險(xiǎn)索賠時(shí)效的明確規(guī)定 )，仍不屬于法定制度，僅屬當(dāng)事人的合同約定。 索賠時(shí)效有利于索賠的客觀、公正、經(jīng)濟(jì)的解決。也就是說(shuō)，超過(guò)法定期間，權(quán)利人不主張自己的權(quán)利，則訴訟權(quán)消滅，人民法院不再 強(qiáng)制對(duì)該實(shí)體權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。如建設(shè)部、國(guó)家工商總局制定的《建設(shè)工程施 工合同》 (GF 一 19990201)通用條款 條規(guī)定： 索賠須在索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知 ；《三峽土建安裝工程施工承包合同通用條款》 條規(guī)定： 索賠應(yīng)在索賠事件發(fā)生并造成損失后 28 天內(nèi)，向合同監(jiān)理單位提交索賠的書(shū)面意向通知，任何未在約定的期限內(nèi)，提交索賠的書(shū)面通知，均可視為受害方放棄索賠的主張 ；國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編寫(xiě)的土術(shù)工程施工合同條件 1987 年第四版 (FIDIC 條款 ) 條也規(guī)定：承包商的索賠應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后 28 天內(nèi)，將它的索賠意向通知工程師 條同時(shí)規(guī)定： 如果承包商未能遵守規(guī)定，它有權(quán)得到的有關(guān)付款將只能由工程師核實(shí)估價(jià)。 索賠要按合同規(guī)定的程序進(jìn)行 索賠工作要按合同規(guī)定的程序進(jìn)行，合同沒(méi)有專門(mén)約定時(shí)，一般應(yīng)按以下程序處理： （ 1） 進(jìn)行事態(tài)調(diào)查，對(duì)事件進(jìn)行詳細(xì)了解，掌握索賠證據(jù)； （ 2） 對(duì)事件原因進(jìn)行分析，并判斷其責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)，并分析對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的可能性； （ 3） 對(duì)事件的損失進(jìn)行調(diào)查和計(jì)算； （ 4） 在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，向?qū)Ψ桨l(fā)出要求索 賠的通知和索賠報(bào)告，提出索賠要求和支持這個(gè)要求的有關(guān)證據(jù)，證據(jù)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)和全面； （ 5） 通過(guò)雙方談判，或請(qǐng)專家調(diào)解裁決或提交仲裁，使索賠事件得到最終解決 建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效若干問(wèn)題研究 樓英瑞 鄭 翔 建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效是基于合同當(dāng)事人雙方約定在建筑業(yè)廣泛使用的一項(xiàng)法律制度，但對(duì)其基本性質(zhì)在民法理論中尚缺少相應(yīng)的深入研究。 索賠技巧 索賠要注重技巧，技巧是方方面面的。 1做好業(yè)主的上層工作 在實(shí)踐中，雖然由工程師審核評(píng)定索賠報(bào)告，但決定權(quán)在業(yè)主；對(duì)于大的工程項(xiàng)目，決定權(quán)往往在主管或更高的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)。施工索賠報(bào)告一般包括五個(gè)部分，即：總論、索賠權(quán)論證、索賠款計(jì)算、工期延長(zhǎng)計(jì)算、索賠證據(jù)資料（支持性文件、圖片、影帶等等）。 抓緊進(jìn)行價(jià)格調(diào)整 合同價(jià)格調(diào)整是國(guó)際工程合同管理的重要課題。 及時(shí)取得變更指令 承包施工過(guò)程中，經(jīng)常發(fā)生工程變更。有時(shí)，為了取得索賠的成功，除引用合同有關(guān)條款以外，承包商還需要了解業(yè)主國(guó)家的法律規(guī)定，引證該國(guó)的法律中允許承包商要求索賠的條文，或引證 在該國(guó)類似情況索賠成功的案例，來(lái)進(jìn)一步地論證自己的索賠權(quán)。這對(duì)于維護(hù)承包商的經(jīng)濟(jì)利益十分重要。 完整的工程會(huì)計(jì)資料，包括工卡，人工分配表、注銷工資薪金支票、材料購(gòu)買定貸單、收訖發(fā)票、收款票據(jù)、帳目及有關(guān)圖表、財(cái)務(wù)信件、經(jīng)會(huì)計(jì)師核證的財(cái)務(wù)決算表等。 施工備忘錄（日記），在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關(guān)的事項(xiàng)，都要及時(shí)做好記錄。成功的索賠者必須以事件和文件為依據(jù)、記錄可能發(fā)生和已經(jīng)發(fā)生的影響工期費(fèi)用的事件，并以記錄為依據(jù)來(lái)跟蹤索賠的影響費(fèi)用。 工程變更處理 如果業(yè)主發(fā)出正規(guī)的變更指令，索賠時(shí)較易處理，當(dāng)業(yè)主通過(guò)口頭或暗示方式下達(dá)變更指令時(shí)，承包商應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出書(shū)面信函要求業(yè)主對(duì)其口頭或暗示指令予以確認(rèn)。 做中國(guó)最大的管理資料庫(kù) — 企業(yè) () 5 正規(guī)變更 業(yè)主頒發(fā)了“變更指令”，“指令”在某種程度上修改了合同條款、計(jì)劃、或規(guī)劃。承包商可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)很多，有些在合同條款中已經(jīng)列出，有些并未 列出。監(jiān)理工程師調(diào)解：一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，由監(jiān)理工程師根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行凋解。但當(dāng)承包商對(duì)發(fā)生的重大風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足時(shí)，承包商可能會(huì)因此失去繼續(xù)施工的能力。每一個(gè)施工方案，無(wú)論它是傳統(tǒng)的還是新創(chuàng)的，都有自身獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)和局限。對(duì)變更和索賠的成功管理直接有益 于工程項(xiàng)目的工期和最終成本。 b．索賠申請(qǐng)表：填寫(xiě)索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。 g．其他原因?qū)е碌氖┕挝坏乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。例七合同 97 年 5 月 l 3 日 18 日濟(jì)南市驟降大到暴雨，使便道、 A 匝道橋承臺(tái)基坑、部分涵洞及砂墊層受災(zāi)，我部立即向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)損失費(fèi)用。 2． 2 索賠意向書(shū)遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn) 場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。濟(jì)南繞城高速公路 A 合同設(shè)計(jì)有互通式立交 l 處，小橋 l 座，分離立交橋 6 處，箱通 2 道，圓管涵2 道；工程于