【正文】 時效的約定，據(jù)此具有了法律約束力。另一方面，被索賠方也可在時效屆滿，提出索賠時效 抗辯的同時，仍可基于道義或公平原則，給予索賠方適當補償，即所謂的道義索賠，索賠方也有權(quán)接受該賠款，不構(gòu)成不當干導利。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 12 確定索賠時效期間起算點的一個重要問題是，確定是索賠事件發(fā)生時間為起算點，還是以索賠事件結(jié)束時間為起算點。 FIDIC 條款 條規(guī)定，當據(jù)以提出索賠的事件具有連續(xù)影響時，承包商提出的索賠報告應(yīng)被認為是臨時詳細報告，承包商應(yīng)在索賠事件所產(chǎn)生的影響結(jié)束后 28 天之內(nèi)發(fā)出一份最終詳細報告。也就是說索賠時效期間應(yīng)是固定不變的期限，只以不可抗力為特定的時效終止事由。 業(yè)主方提出變更 業(yè)主方根據(jù)自己的實際需要提出的變更。 變更設(shè)計必須在合同條款的約束下進行，任何變更不能使合同失效。 ： 承包商應(yīng)按程序提出變更申請，經(jīng)監(jiān)理工程師批準后執(zhí)行。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 15 4）合同部審核單價和費用 合同部根據(jù)駐地監(jiān)理和工程部的審核意見，對承包商提出的申報單價進行審核，通過單價分析確定建議的單價和費用。 B 監(jiān)理工程師應(yīng)謹慎履行合同賦予的變更的估價及確定費率的權(quán) 力，正確處理好工程變更問題，以免引起索賠或合同爭端。就工程承包合同的雙方而言，建設(shè)單位總力圖讓變更規(guī)模在保證設(shè)計標準和工程質(zhì)量的前提下盡可能縮小，以利于控制投資規(guī)模；而作為承包人，由于變更工程總會或多或少地打亂其原來的進度計劃，給工程的管理和實施帶來程度不同的困難，所以總是希望以此為由向建設(shè)單位索要比變更工程實際費用大得多 的金額，以獲取較高的額外利潤。 二、不平衡報價情況下工程變更的計價 所謂不平衡報價是相對于常規(guī)的平衡報價而言的，它是指在總的標價固定不變這一前提下，相對于正常水平，提高某些分項工程的單價，同時降低另外一此分項工程的單價。在工程建設(shè)實施過程中，變更的可能僅僅只是其中內(nèi)容的一部分，由于清單單價不能清楚的反映每一具體工作內(nèi)容的費用價值，因做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 18 此對部分內(nèi)容變更導致清單單價 的重新確定缺少了參照的依據(jù)，給工程變更費用的管理帶來了很大的難度?！? 。未經(jīng)同意而實施的工程變更不得予以計量。 變更的實施：經(jīng)審查批準的變更，仍由原設(shè)計單位負責完成具體的設(shè)計變更工作，并應(yīng)發(fā)出正式的設(shè)計變更 (含修改 )通知書 (包括施工圖紙 )。即依據(jù)工程量清單，通過換算后采用；③部分套用。值得注意的是，當工程變更超出上述范圍時，隨之也超出了監(jiān)理工程師的權(quán)力范圍，此時的變更應(yīng)由業(yè)主和承包商平等協(xié)商，簽署變更協(xié)議，之后方可由監(jiān)理工程師按變更協(xié)議執(zhí)行。因為，在這種情況下，工程量清單中不可能有相應(yīng)的計價項目和計價依據(jù)，變更工程的單價被迫要重新協(xié)商，原有的招標成果無法有效地發(fā)揮作用。 實踐中工程任何部分的標高、基線、位置、尺寸的改變引起的工程變更以及設(shè)計變更或工程規(guī)模變化而引起的工程量增減均可按上述原則來定價。 為避免單價不平衡現(xiàn)象，在招 標時，一方面應(yīng)進一步完善現(xiàn)行招標文件的計量支付規(guī)定，對每一個工程細目的單價構(gòu)成（包括計價內(nèi)容和費用構(gòu)成）應(yīng)進行全面詳細的規(guī)定；另一方面，在評標時應(yīng)對承包商的不平衡報價現(xiàn)象進行限制。即當工程變更使得工程量的變化超出工程量清單中所列工 程細目的工程量的 25％以及該細目的合同金額超出合同總價的2％時，應(yīng)對超出部分的工程量按新的合理單價辦理結(jié)算。 第三種報價： 6． 5 元／ M3，甚至更低，即在第二種報價的基礎(chǔ)上采用了不平衡報價法或?qū)⒐芾碣M分攤到了其它工程細目的報價中，此時的單價為一虧損價。由于其單價為一虧損價，因此繼續(xù)使用原單價對超出 “雙控 ”的工程量計價是不公平的，此時應(yīng)對超出部分的工 程量宜采用 8． 5 元／ M3 或 8． 0 元／ M3 的價格來計價。則按上述原則可求出變更后路面的單價為： 5/480＝ 100（元／ M3） 該方法的特點是簡單且有合同依據(jù)。其偏低的原因可能是承包商的報價普遍較低（即合同總價也偏低），也有可能是承包商在該單價上采用了不平衡報價法（即合同總價不低，但單價偏低）。該價格的不合理之處在于，對增加的路面 （ 1cm）工程量同樣要求承包商向業(yè)主讓利（ 10％），而承包商在投標及簽約時并末作此承諾。 現(xiàn)假定路面在施工中由 4cm變更為 5cm；則采用不同的定價方法時會有不同的結(jié)算結(jié)果。其缺點是不同的施工方案，施工方法會有不同的單價，另外該方法無法反映競爭的作用以及原有招標成果的作用，特別是當承包商有不平衡報 價時，該方法會加劇總造價的不合理性。 3． 2． 2 定價方法 ． 以合同單價為基礎(chǔ)定價 例：設(shè)某合同中瀝青路面原設(shè)計為厚 4cm，其單價為 80 元／ M3。盡管承包商并未承諾對變更工程繼續(xù)向業(yè)主讓利，但由于規(guī)模效益的增加會使得承包商獲利，因此其單價可維持不變。但在報價過程中，由于多種原因，可能會出現(xiàn)以下三種報價： 第一種報價： 8． 5 元／ M3 以上，即報價與標底相當甚至更高。實際上這些理解均不符合 FIDIC 條款原文之精神，見文 4。除此之外，還因為現(xiàn)行的招標文件中各工程細目的工作內(nèi)容或單價構(gòu)成并不十分明確，因而使得承包商無法將某些工作費用準確地進行分攤。 3 變更工程的定價方法 3． 1 合同中有相應(yīng)計價項目時的變更工程定價 3． 1． 1 定價原則 l、以合同單價為計價依據(jù) 根據(jù) FIDIC 條款第 52 條的規(guī)定，當合同中有相應(yīng)的計價項目時，原則上應(yīng)按其相應(yīng)項目的合同單價作為變更工程的計價依據(jù)。因為，在這種變更下意味著承包商要重新更換已進場的人員和施工機械設(shè)備，甚至要為此添置新的施工機械設(shè)備，承包商的施工隊伍調(diào)遣費、施工機械使用費為此增加，索賠 因而不可避免。在表現(xiàn)形式上它有以下類型（文 1）： （ 1）因設(shè)計變更或工程規(guī)模變化而引起的工程量增減； （ 2）因設(shè)計變更而使得某些工程內(nèi)容被取消； （ 3）因設(shè)計變更或技術(shù)規(guī)范改變而導致的工程質(zhì)量、性質(zhì)或類型的改變； （ 4）因設(shè)計變更而導致的工程任何部分的標高、基結(jié)、位置、尺寸的改變； （ 5）為使工程竣工而必需實施的任何種類的附加工作； （ 6）因規(guī)范變更而使得工程任何部分規(guī)定的施工順序或時間安排的改變。 單價和價格的采用具體分為以下幾種情況：①直接套用。一般設(shè)計變更，在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)由監(jiān)理單位審查批準，報業(yè)主備案，屬業(yè)主授權(quán)范圍外的，由監(jiān)理單位組織審查，業(yè)主單位批準。 監(jiān)理單位應(yīng)就工程變更費用、工期、質(zhì)量等方面同建設(shè)單位和承包商協(xié)商或促使建設(shè)單位和承包商協(xié)商并達成一致。這兩種情況均無法使用原承包方的投標報價單價，如何處理？ 答：有三種方法可以解決。即變更工程的結(jié)算一方面要有合同依據(jù)，另一方面又要公平合理，即客觀地反映施工成本以及競爭、供求等因素對價格的影 響，將總造價原則上控制在合理的范圍之內(nèi)。第（ 5）條應(yīng)盡量避免使用或不使用。因此在工程量清單計價模式下我們更應(yīng)重視工程變更對工程造管理的影響，加強工程變更的研究與管理。需要確定新的單價的項目主要有以下兩類：一是工程量清單里的項目中數(shù)量增減超過合同規(guī)定范圍的變更項目；二是工程量清單以外的變更項目。 對于變更工程量的核定一般程序是承包商先提供工程變更數(shù)量的計算資料，包括圖紙及計算公式。如涉及設(shè)計變更要由設(shè)計代表作變更設(shè)計圖紙。 第三類變更（一般變更） 變更原設(shè)計圖紙中明顯的差錯、碰、漏；不降低原設(shè)計 標準下的構(gòu)件材料代換和現(xiàn)場必須立即決定的局部修改等。 土木工程合同文件中技術(shù)規(guī)范或設(shè)計圖紙及施工方法等發(fā)生改變，總是發(fā)生在工程施工過程中，有時是事先不可預(yù)見，無法事先約定，需要監(jiān)理工程師依據(jù)工程現(xiàn)場情況而決定，若處理不當，即使是正常的工程變更也會影響工程進 展，必須予以高度重視。根據(jù)索賠時效的功能和性質(zhì)，而且由于在實踐中當事人約定的索賠期間一般較短，因此應(yīng)該嚴格限定能夠引起索賠時效期間中止的事由。 事實上，在規(guī)定較為詳細的合同條款中，對于持續(xù)時間較為長久的索賠事件，其索賠時效期間的起算仍然是事件發(fā)生時間，只是在這種情況下，索賠權(quán)利人在索賠時效期間內(nèi)提出的索賠要求不是最終的索賠要求，而僅僅是索賠意向。此外，法律對時效有明文規(guī)定的事項，如保險索賠時效，應(yīng)按法律規(guī)定處理，而不得以合同約定為準。雖則如此，但權(quán)利人的實體權(quán)利并未就此喪失，因此，一方面如果被索賠方即請求權(quán)利義務(wù)人主動放棄索賠時效的抗辯權(quán)，其仍可自愿履行該債務(wù)，給權(quán)利人以補償，索賠方有權(quán)接受該賠款，不構(gòu)成不當?shù)美? 2 索賠時效的法律基礎(chǔ) 雖然索賠時效已通行于建筑業(yè)，幾成行業(yè)慣例，但在法律未將之納入明文規(guī)定之前 (如像保險法第 26 條對保險索賠時效的明確規(guī)定 )，仍不屬于法定制度，僅屬當事人的合同約定。 索賠時效有利于索賠的客觀、公正、經(jīng)濟的解決。也就是說，超過法定期間，權(quán)利人不主張自己的權(quán)利，則訴訟權(quán)消滅，人民法院不再 強制對該實體權(quán)利進行保護。如建設(shè)部、國家工商總局制定的《建設(shè)工程施 工合同》 (GF 一 19990201)通用條款 條規(guī)定： 索賠須在索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知 ；《三峽土建安裝工程施工承包合同通用條款》 條規(guī)定： 索賠應(yīng)在索賠事件發(fā)生并造成損失后 28 天內(nèi)，向合同監(jiān)理單位提交索賠的書面意向通知，任何未在約定的期限內(nèi)，提交索賠的書面通知，均可視為受害方放棄索賠的主張 ；國際咨詢工程師聯(lián)合會編寫的土術(shù)工程施工合同條件 1987 年第四版 (FIDIC 條款 ) 條也規(guī)定：承包商的索賠應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后 28 天內(nèi)，將它的索賠意向通知工程師 條同時規(guī)定： 如果承包商未能遵守規(guī)定，它有權(quán)得到的有關(guān)付款將只能由工程師核實估價。 索賠要按合同規(guī)定的程序進行 索賠工作要按合同規(guī)定的程序進行，合同沒有專門約定時，一般應(yīng)按以下程序處理： （ 1） 進行事態(tài)調(diào)查，對事件進行詳細了解，掌握索賠證據(jù)； （ 2） 對事件原因進行分析，并判斷其責任應(yīng)由誰承擔，并分析對方承擔責任的可能性； （ 3） 對事件的損失進行調(diào)查和計算； （ 4） 在合同規(guī)定的時間內(nèi)，向?qū)Ψ桨l(fā)出要求索 賠的通知和索賠報告，提出索賠要求和支持這個要求的有關(guān)證據(jù)，證據(jù)應(yīng)當詳細和全面； （ 5） 通過雙方談判，或請專家調(diào)解裁決或提交仲裁，使索賠事件得到最終解決 建設(shè)工程施工合同索賠時效若干問題研究 樓英瑞 鄭 翔 建設(shè)工程施工合同索賠時效是基于合同當事人雙方約定在建筑業(yè)廣泛使用的一項法律制度，但對其基本性質(zhì)在民法理論中尚缺少相應(yīng)的深入研究。 索賠技巧 索賠要注重技巧，技巧是方方面面的。 1做好業(yè)主的上層工作 在實踐中，雖然由工程師審核評定索賠報告，但決定權(quán)在業(yè)主；對于大的工程項目，決定權(quán)往往在主管或更高的上級領(lǐng)導。施工索賠報告一般包括五個部分，即：總論、索賠權(quán)論證、索賠款計算、工期延長計算、索賠證據(jù)資料（支持性文件、圖片、影帶等等）。 抓緊進行價格調(diào)整 合同價格調(diào)整是國際工程合同管理的重要課題。 及時取得變更指令 承包施工過程中，經(jīng)常發(fā)生工程變更。有時，為了取得索賠的成功，除引用合同有關(guān)條款以外，承包商還需要了解業(yè)主國家的法律規(guī)定，引證該國的法律中允許承包商要求索賠的條文，或引證 在該國類似情況索賠成功的案例，來進一步地論證自己的索賠權(quán)。這對于維護承包商的經(jīng)濟利益十分重要。 完整的工程會計資料，包括工卡，人工分配表、注銷工資薪金支票、材料購買定貸單、收訖發(fā)票、收款票據(jù)、帳目及有關(guān)圖表、財務(wù)信件、經(jīng)會計師核證的財務(wù)決算表等。 施工備忘錄（日記），在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關(guān)的事項，都要及時做好記錄。成功的索賠者必須以事件和文件為依據(jù)、記錄可能發(fā)生和已經(jīng)發(fā)生的影響工期費用的事件，并以記錄為依據(jù)來跟蹤索賠的影響費用。 工程變更處理 如果業(yè)主發(fā)出正規(guī)的變更指令，索賠時較易處理，當業(yè)主通過口頭或暗示方式下達變更指令時，承包商應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出書面信函要求業(yè)主對其口頭或暗示指令予以確認。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 5 正規(guī)變更 業(yè)主頒發(fā)了“變更指令”，“指令”在某種程度上修改了合同條款、計劃、或規(guī)劃。承包商可能遇到的風險很多，有些在合同條款中已經(jīng)列出，有些并未 列出。監(jiān)理工程師調(diào)解：一旦出現(xiàn)爭議，由監(jiān)理工程師根據(jù)實際情況進行凋解。但當承包商對發(fā)生的重大風險估計不足時，承包商可能會因此失去繼續(xù)施工的能力。每一個施工方案，無論它是傳統(tǒng)的還是新創(chuàng)的，都有自身獨特的優(yōu)點和局限。對變更和索賠的成功管理直接有益 于工程項目的工期和最終成本。 b．索賠申請表：填寫索賠項目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。 g．其他原因?qū)е碌氖┕挝坏乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。例七合同 97 年 5 月 l 3 日 18 日濟南市驟降大到暴雨，使便道、 A 匝道橋承臺基坑、部分涵洞及砂墊層受災(zāi)，我部立即向保險公司申請損失費用。 2． 2 索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認，必要時施工單位負責人、現(xiàn)場負責人及現(xiàn) 場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對。濟南繞城高速公路 A 合同設(shè)計有互通式立交 l 處，小橋 l 座，分離立交橋 6 處，箱通 2 道，圓管涵2 道；工程于