【正文】 ? 對策研討： ? 知前知后 ,相機(jī)而動。 “ 特別法優(yōu)于一般法”， 即從特原則。 1勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員不履行法定職責(zé)或者違法行使職權(quán)，侵犯用人單位或者勞動者合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 用人單位違反本法規(guī)定，要求勞動者提供擔(dān)保、向勞動者收取財(cái)物的，由勞動行政部門 責(zé)令限期退還 勞動者本人，按每一名勞動者 五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款 ；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 用人單位違法解除和終止的結(jié)果 48 ? 48條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 六個月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 ? 繼續(xù)履行； 不要求或不能履行的，按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的 2倍支付勞動者。 合同終止：規(guī)定了終止合同的法定條件 ? 終止要求： ? 提前 30天通知；書面證明手續(xù) ； 無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 。勞動者在 試用期內(nèi)提前三日通知用 人單位，可以解除勞動合同。 裁員：新舊對比 ? 在裁員的情形條件、裁員的程序、裁員的限制上區(qū)別。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。 解除勞動合同要件： 《 勞動法 》 第 39條， 《 工會法 》 第 21條 企業(yè)單方解除勞動合同 事先將理由通知工會 工會要求重新處理 企業(yè) 應(yīng)當(dāng)將研究并將處理結(jié)果書面通知工會 建立完善的規(guī)章制度 違紀(jì)行為具體明確：切忌模糊規(guī)定，如工作懈怠屬于違紀(jì)行為； 嚴(yán)重違紀(jì)可以解除勞動關(guān)系。 ?36條： 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 工資支付的形式 要求：貨幣形式；直接支付；工資支付清單； 工資支付的內(nèi)容 特殊情況下支付的工資 （ 1） 工傷 、 婚喪假 、 探親假 、 年休假時 ， 用人單位應(yīng)當(dāng) 支付其工資 。 ? 用人單位與工會或者職工代表可以在集體合同中約定工資支付事項(xiàng)。 （ 2） 用人單位依據(jù) “ 國家規(guī)定 ” 和 “ 勞動合同 ” 約定 ， 以貨幣形式直接支付給勞動者的報(bào)酬 。 七、薪酬制度的風(fēng)險規(guī)避 ? 如何處理和規(guī)避因薪酬引發(fā)的糾紛 ? 全體工資變動 —— 市場決定 ? 個體工資變動 —— 制度與合同 ? 新的機(jī)制和新的約定。 競業(yè)禁止的 期限 不能超過二年 。 ? 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者 ， 用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款 ， 并約定在解除或者終止勞動合同 后 ， 在競業(yè)限制期限內(nèi) 按月 給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 。 ? 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的 工資調(diào)整機(jī)制 提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報(bào)酬。 關(guān)于培訓(xùn)條款的約定 ? （ 3）簽訂技巧：企業(yè)負(fù)責(zé)出國培訓(xùn)，路費(fèi)、工資、食宿、培訓(xùn)均由單位承擔(dān)，若服務(wù)期不滿，按年遞減，賠償全部費(fèi)用。譚氏官府菜大廚跳槽一案，四川法院判賠 250萬元違約金。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī) 構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 21條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第 一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。 ? 前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的 起算時間為用工之日起滿一個月的次日 ，截止時間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日。 ? 例外： ? 第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員 提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會保險補(bǔ)貼的公益性崗位， 其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： （ 1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （ 2）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年 且距法 定退休年齡不足十年的； （ 3） 連續(xù)訂立二次固定期限 勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。用人單位應(yīng)當(dāng)建立 職工名冊備查 。（ 68條） 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革 一般性規(guī)定 ? 59：勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。 對用工單位進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制 ? 61條：勞務(wù)派遣單位 跨地區(qū)派遣 勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件， 按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。（ 嚴(yán)格準(zhǔn)入 ） 第 58條：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對 勞動者的義務(wù)。 ? 語言嚴(yán)肅性、嚴(yán)格性和科學(xué)性。（備案） 若新的法律、法規(guī)或企業(yè)規(guī)章制度與《員工手冊》 內(nèi)容有沖突，應(yīng)及時更新并公布。 《 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 》 （ 2001）第 19條規(guī)定：用人單位根據(jù) 《 勞動法 》 第４條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 ” 用人單位舉證在勞動爭議中的重要意義 ? 企業(yè)負(fù)有較大的舉證責(zé)任，部分案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則； ? 證據(jù)的提供和質(zhì)證往往是勞動爭議案件勝敗的關(guān)鍵 ? 企業(yè)敗訴的主要原因：舉證不能。 勞動爭議數(shù)量居高不下 ? 從 1995年到 2020年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件數(shù)量、涉及人數(shù)平均每年增長30%左右。 ? 2020年案件出現(xiàn)井噴態(tài)勢 ? 勞動者提起申訴的比例大，且勝訴率高 ? 95%以上 的爭議案件由勞動者提起，由雇主提起申訴的案件比例僅為 5% 規(guī)章制度可以作為審理案件的依據(jù) ? 最高法院的司法解釋： 19條，用人單位根據(jù)勞動法第 4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議的依據(jù)。 ? 證據(jù)一般分為幾類，證明力不盡相同 用人單位負(fù)全部舉證責(zé)任 開除 除名 辭退 解除勞動合同 減少勞動報(bào)酬 計(jì)算勞動者工作年限 用人單位負(fù)舉證責(zé)任 處理違紀(jì)職工，企業(yè)負(fù)完全的舉證責(zé)任 證據(jù)中以下效力較好： （ 1）個人書面檢討 （ 2）過失記錄單 （ 3）違紀(jì)證明書等 （效力遞減）； 盡量避免使用口頭警告、電子郵件等方式。 ? 第二， 規(guī)章制度的實(shí)用性和具有可操作性 例如 《 北京市工資支付規(guī)定 》 第 6條規(guī)定，用人單位制定本單位的工資支付制度應(yīng)當(dāng)主要規(guī)定下列事項(xiàng)： （一）工資支付的項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)和形式； （二）工資支付的周期和日期； （三）工資扣除事項(xiàng)。 ? 第五，符合法定程序。 三、 《 勞動合同法 》 對企業(yè)員工手冊和人事制度的挑戰(zhàn) ? 《 勞動合同法 》 4條規(guī)定了規(guī)章制度必須內(nèi)容合法、經(jīng)過民主程序，且公示。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同， 除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動 者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 ? 第 67條 用人單位 不得 設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。 從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 ? 8條： 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。 ? 締約責(zé)任 ：如實(shí)告知義務(wù)。 ●用人單位 自用工之日起滿一年不 與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立 無固定期限勞動合同 。 事實(shí)勞動關(guān)系及爭議處理 ? 解決不簽合同問題，引導(dǎo)雙方訂立書面勞動合同， 11條 ? （ 1） 建立勞動關(guān)系 ， 應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同 。 ? （每月支付二倍工資；書面終止勞動關(guān)系；支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償） 實(shí)施條例： 2倍工資的起算點(diǎn) ? 第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每 月支付兩倍的工資 ，并視為自用工之日起滿一年的 當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同， 應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。用 人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。 第 27條：勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部 分仍然有效。不同地區(qū)不同結(jié)果。這樣約定不合法，按國家規(guī)定：只能索賠培訓(xùn)費(fèi)。 商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制：案例 某大型國有企業(yè)設(shè)計(jì)院副院長跳槽案 李某是某大型國有公司設(shè)計(jì)院副院長，長期負(fù)責(zé)公司重點(diǎn)設(shè)計(jì)項(xiàng)目，簽有無固定期限勞動合同，先后數(shù)十次出國培訓(xùn)，掌握公司新設(shè)計(jì)整條生產(chǎn)線的關(guān)鍵數(shù)據(jù)和核心技術(shù)。 勞動者違反競業(yè)限制約定的 ， 應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金 。 規(guī)定可以約定違約金 ， 數(shù)額協(xié)商 。崗變薪變；職務(wù)能高能低、人員能進(jìn)能出、 工資能升能降 ? 關(guān)注法律中有關(guān)薪酬、補(bǔ)償金的規(guī)定 人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點(diǎn) 薪酬： ? 薪酬的確定 ? 試用期工資 ? 薪酬如何才能降低？ ? 薪酬的使用 ? 薪酬制度不公開 企業(yè)通常容易犯的錯誤 薪酬的制定不完善： 薪酬的使用不合法： 隨意降低薪酬；考核、崗位與薪酬不對應(yīng)，崗變薪變 方法程序不當(dāng) 對薪酬規(guī)定解讀 規(guī)定勞動合同必