【正文】 《鹿特丹規(guī)則》在規(guī)則設(shè)置中以承運(yùn)人為中心，借鑒 了履行輔助人 42 概念，設(shè)置了履約方制度，將其他參與門到門 貨物運(yùn)輸?shù)膯挝缓蛡€(gè)人設(shè)定為履約方，并根據(jù)與海上運(yùn)輸?shù)拿芮谐潭冗M(jìn)一步設(shè)置了海運(yùn)履約方。 不管我國(guó)是否加入該公約，我國(guó)都應(yīng)盡快借鑒《鹿特丹規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，完善國(guó)內(nèi)立法，以 解決港口經(jīng)營(yíng)人法律地位不明這一迫切需要解決的問(wèn)題。上述 這三 類收費(fèi)均與公約生效實(shí)施無(wú)關(guān)。 港口貨源 的 多少，取決于港口周邊及 腹地經(jīng)濟(jì)的發(fā) 39 展?fàn)顩r， 以及外貿(mào)的總體形勢(shì)。 加重了港口經(jīng)營(yíng)人的舉證責(zé)任，加大了港口經(jīng)營(yíng)人的舉證成本。 基于上述，課題組認(rèn)為，《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于承運(yùn)人和海運(yùn)履約方承擔(dān) 連帶責(zé)任的規(guī)定，在某些情況下會(huì)對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人產(chǎn)生不利的影響，尤其是 在 承運(yùn)人不具有償付能力的情況下，因?yàn)榇藭r(shí)，港口經(jīng)營(yíng)人將不能就其所承擔(dān)的超過(guò)其過(guò)失比例的賠償責(zé)任向承運(yùn)人進(jìn)行追償 ， 這等于是港口經(jīng)營(yíng)人為承運(yùn)人的過(guò)錯(cuò)買了單。顯然，在上述 案例中，貨物的損壞是由于承運(yùn)人和港口經(jīng)營(yíng)人各自的過(guò)錯(cuò)共同作用于貨物所造成的。 規(guī)則 的 實(shí)施 將 使 港口經(jīng)營(yíng)人 避免 貨方 異 地行訴的情況 。此外，如果托運(yùn)人未能履行 《鹿特丹規(guī)則》第七章規(guī)定的 托運(yùn)人對(duì)承運(yùn)人的義務(wù)，不僅 承運(yùn)人 可以 此抗辯貨方的索賠主張，海運(yùn)履約方也可主張 承運(yùn)人的這些抗辯以保護(hù)自己的合法權(quán)益。 可以說(shuō)，這是《鹿特丹規(guī)則》給港口經(jīng)營(yíng)人帶來(lái)的最為顯著的一項(xiàng)積極影響。 例如，現(xiàn)實(shí)中就曾有港口經(jīng)營(yíng)人裝卸貴重機(jī)器設(shè)備時(shí)，因作業(yè)不當(dāng)導(dǎo)致 貨損，并被 索賠 高達(dá)數(shù)百萬(wàn)元的巨額損失； 由于港口 經(jīng)營(yíng)人在我國(guó)現(xiàn)行法律下不能享受責(zé)任限制，最終被法院判決賠償了全部 損失 ，經(jīng)濟(jì)損失 十分 巨大。 30 這與我國(guó)目前法律制度下港口經(jīng)營(yíng)人不能根據(jù)任何法律的規(guī)定享受賠償責(zé)任限制相比，顯然是對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人較為有利的。一旦《鹿特丹規(guī)則》 生效實(shí)施， 其 必然 會(huì) 對(duì) 我國(guó)的港口經(jīng)營(yíng)人在各方面帶來(lái)比較大的變化和影響，對(duì)這些變化和影響我們必須給予 高度的重視和關(guān)注，以便采取相應(yīng)的對(duì)策和措施。?海運(yùn)履約方?是指在裝港至卸港期間履行或承諾履行承運(yùn)人核心義務(wù)的那些人。 26 （ 3）海運(yùn)履約方須對(duì)受其委托履行運(yùn)輸合同約定的承運(yùn)人義務(wù)的人的作為或者不作為負(fù)責(zé)?！堵固氐ひ?guī)則》之所以如此規(guī)定，是因?yàn)榉呛＿\(yùn)履約方一般都是根據(jù)其國(guó)內(nèi)法或者其他的國(guó)際公約提供服務(wù)，如果要求其必須按照《鹿特丹規(guī)則》履行義務(wù)和承擔(dān)賠償責(zé)任，則將會(huì)造成適用法律上的混亂，并會(huì)給非海運(yùn)履約方的實(shí)務(wù)操作造成影響。因?yàn)?，《鹿特丹?guī)則》本身并未對(duì)?船舶裝貨港?和?船舶卸貨港?一詞下定義，因而不清楚這里的?裝貨港?和?卸貨港?是否一定是指運(yùn)輸單證上列明的裝港和卸港，也不清楚它們是否一定須為海港。公約早先的案文，曾試圖給?港口?或者?港區(qū)?下一個(gè)定義，但后來(lái)發(fā)現(xiàn)，很難達(dá)成一個(gè)讓所有國(guó)家都能滿意的定義，因此，工作組最終決定，將這一問(wèn)題交由國(guó)內(nèi)法解決，公約本身不作規(guī)定。 第四，履約方須直接或間接在承運(yùn)人的要求、監(jiān)督或控制下行事。? ?‘海運(yùn)履約方’是 指在 貨物到達(dá)船舶裝貨 港 至 貨 物離開船舶卸貨 港期間履行 或 者承 諾 履行 承 運(yùn)人任何 義 務(wù)的 履 約方 。此時(shí) ，貨方較為關(guān)切的一個(gè)問(wèn)題是：他可否像訴 承運(yùn)人那樣，直接依據(jù)貨物運(yùn)輸合同和貨物運(yùn)輸法律，對(duì)參與運(yùn)輸?shù)倪@些債務(wù)履行輔助 人提起訴訟， 從而無(wú)需滿足侵權(quán)之訴下 必須滿足的一 些 嚴(yán)苛 條件？ 《漢堡規(guī)則》下的?實(shí)際承運(yùn)人?制度，事實(shí)上就賦予了貨方直 接向受承運(yùn)人委托實(shí)際從事貨物運(yùn)輸?shù)膶?shí)際承運(yùn)人按照貨物運(yùn)輸法律進(jìn)行索賠的權(quán)利。 總之， 在目 前的法律制度下，我國(guó)港口經(jīng)營(yíng)人的法律地位處于十分不明確的和十分 尷尬 的 境地。 如上所述，我國(guó)《海商法》第 58 條將?喜馬拉雅條款?法定化的規(guī)定，保護(hù)的只是承運(yùn)人的受雇人和代理人，港口經(jīng)營(yíng)人并不能 直接援引 該條獲得保護(hù)。 此外，即便此種約定港口經(jīng)營(yíng)人賠償責(zé)任限額的條款被認(rèn)定為有 16 效，由于《合同法》第 114 條第 2款規(guī) 定 ? 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以 適當(dāng)減少?！睹穹ㄍ▌t》第 112 條第 1款規(guī)定： ? 當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。根據(jù)這一學(xué)說(shuō)，在目前的 法律制度下，港口經(jīng)營(yíng)人并不享有限制賠償責(zé)任等 法定 權(quán)利。但委托合同的成立和生效，并不當(dāng)然地產(chǎn)生代理權(quán)。參見（ 20xx）廣海法初字第 171 號(hào)民事判決書。?雖然我國(guó)法律 實(shí)際承運(yùn)人的概念來(lái)源于《漢堡規(guī)則》，但考察《漢堡規(guī)則》的制定過(guò)程，沒有證據(jù)表明《 漢堡規(guī)則》的制定者們?cè)噲D將?實(shí)際承運(yùn)人?這一概念擴(kuò)大適用于 ① 《海商法》第 42 條中規(guī)定：“實(shí)際承運(yùn)人，是指接 受承運(yùn)人委托，從事貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項(xiàng)運(yùn)輸?shù)钠渌恕? 基于上述 ，課題組認(rèn)為，無(wú)論出于何種目的或意愿， 把港口經(jīng)營(yíng)人界定為承運(yùn)人的雇傭人 ， 在事實(shí)和法律層面上都是沒有依據(jù)的 ，也很難 11 再被司法實(shí)踐所采納 。 課題 組認(rèn)為， 關(guān)于雇傭合同，雖然我國(guó)法律目前尚無(wú)明確的界定，但國(guó)內(nèi)理論界一般認(rèn)為雇傭關(guān)系需要具備如下兩個(gè)基本特征： 一是 受雇人向雇傭人提供的是勞務(wù)； 二是 雇傭人與受雇人之間要具有特定的人身 ① (20xx)大海法商初字第 246 號(hào) 民事判決書。然而，港口經(jīng)營(yíng)人接受承運(yùn)人的 委托從事 裝 卸作業(yè)等 行為 ， 只是根據(jù)承運(yùn)人的委托完成 貨物裝卸等特定 服務(wù) ， 此種提供特定服務(wù) 的行為與代承運(yùn)人向他人為意思表示或者受領(lǐng)意思表示顯然是兩種不同性質(zhì)的行為，因此，港口經(jīng)營(yíng)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)顯 然不符合法律所規(guī)定的代理的特征。 對(duì)于這一觀點(diǎn)，課題組認(rèn)為， 世界上兩大主要法系大陸法系和英美法系國(guó)家的代理制度，雖有融合之趨勢(shì)，但差異還是存在 的 。 ② 該規(guī)定也已于 20xx 年 1 月 1 日失效。??由于港口責(zé)任造成的船體、船具損壞事故，……原則上由港口負(fù)責(zé)修復(fù)。但是，凡屬根據(jù)適用于貨運(yùn)的法律規(guī)則身為承運(yùn)人的人，不視為運(yùn)輸港站經(jīng)營(yíng)人。 我國(guó)進(jìn)行《 中華人民共和國(guó)港口法》（以下簡(jiǎn)稱《港口法》）立法時(shí)，在 《港口法》 送審稿中有關(guān)于港口經(jīng)營(yíng)人的民事責(zé)任的規(guī)定，并且將 ? 港口經(jīng)營(yíng)人 ? 定義為?與委托人訂立港口業(yè)務(wù)合同，從事港口經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)的人?。 1995 年我國(guó)交通部《 水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》第一次以部門規(guī)章的形式對(duì)?港口經(jīng)營(yíng)人?概念予以 了 界定。 20xx年，全國(guó)港口集裝箱吞吐量為 億 TEU。 該公約體現(xiàn)了現(xiàn)代航運(yùn)技術(shù)的新發(fā)展， 重新 平衡了承運(yùn)人和貨方之間的利益關(guān)系，代表了一個(gè)時(shí)代的立法趨勢(shì)。 20xx年，全國(guó)港口完成貨物吞吐量 ， 其中 外貿(mào)貨物吞吐量 億噸 。 本章從介紹港口經(jīng)營(yíng)人的概念入手， 首先簡(jiǎn)要 介紹了 港口經(jīng)營(yíng)人在我國(guó)不同階段的法律環(huán)境下，其法律地位的發(fā)展變化過(guò)程， 然后介紹了 在我國(guó)現(xiàn)行法律下對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人法律地位的幾種不同認(rèn)識(shí) ，并 分別 作了評(píng)析 ，并得出了港口經(jīng)營(yíng)人在我國(guó)現(xiàn)行法律下無(wú)權(quán)主張 責(zé)任限制等法定權(quán)利的結(jié)論 。 ② 參見葉紅軍著：《港口法解析》，人民交通出版社、大連海事大學(xué)出版社 20xx 年版，第 8084頁(yè)。 1991 年 《 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易運(yùn)輸 港站經(jīng)營(yíng)人 賠償責(zé)任公約》中，采用了?運(yùn)輸港站經(jīng)營(yíng)人?這一概念，并將其定義為：? 運(yùn)輸港站經(jīng)營(yíng)人， ① 葉紅軍著：《港口法解析》，人民交通出版社、大連海事大學(xué)出版社 20xx 年版，第 27 339頁(yè)。而由于當(dāng)時(shí)尚處于 ?港航一家? 的時(shí)代，港口經(jīng)營(yíng)人被看作 承運(yùn)人的一部分，因而 對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人的法律地位和法律責(zé)任的規(guī)定，與承運(yùn)人均較為相似 。 1995 年交通部《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》以法規(guī)的形式對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人給予界定， 港口經(jīng)營(yíng)人與承運(yùn)人分離，成為獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。 而 20xx年頒布的 《港口法》，則根本未涉及民事責(zé)任問(wèn)題，港口經(jīng)營(yíng)人的法律地位問(wèn)題在該法中也 未得到解決。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。遼寧省高院在二審中維持了大連海事法院的一審判決。 而在理論界和實(shí)務(wù)界 ，大連海事法院的上述判決 也遭到了很多人的批評(píng)。 ② 在目前港 口經(jīng)營(yíng)人很難限制自己的責(zé)任的情況下，這種理論通過(guò)對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人在國(guó)際貨物運(yùn)輸中的重新定位，將其認(rèn)定為實(shí)際承運(yùn)人，運(yùn)用現(xiàn)行法律的規(guī)定使港口經(jīng)營(yíng)人享有實(shí)際承 運(yùn)人的責(zé)任限制 等權(quán)利 ，可謂 獨(dú)辟蹊徑，有一定的道理。 在 20xx 年 的福建頂益食品有限公司訴廣州集裝箱碼頭有限公司一案中， 一審 廣州海事法院認(rèn)為作為港口經(jīng)營(yíng)人的廣州集裝箱碼頭有限公司可以根據(jù)《海商法》第 58 條第 2款和 59 條第 2款之規(guī)定享有責(zé)任限制 ； ① 此案上訴至廣東省 高級(jí)人民法院后 ，省高院認(rèn)為 作為 港口經(jīng)營(yíng)人的 廣州集裝箱碼頭有限公司無(wú)權(quán)享有責(zé)任限制權(quán)利，應(yīng)適用 《 民法 通則》 ① 20xx 年中遠(yuǎn)集裝箱運(yùn)輸有限公司運(yùn)輸?shù)母＝斠媸称酚邢薰镜呢浳锏诌_(dá)目的港，由廣州集裝箱碼頭有限公司卸貨，卸貨過(guò)程中由于廣州集裝箱碼頭有限公司操作過(guò)錯(cuò)使貨物受損。這種觀點(diǎn)顯然也已成為我國(guó)法院對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人法律地位的最主流的看法。 14 則，則是單一的委托關(guān)系，而不是委托代理關(guān)系。 因?yàn)?，?duì)當(dāng)事人可否在合同中約定 違約 損害 賠償責(zé)任限額的問(wèn)題，我國(guó)的《合同法》等法律并未作出明確規(guī)定 ，即既未明確允許，也 未明確禁止 。 ?《合同法》第 114 條 中也有類似的規(guī)定。 而且， 我國(guó)司法實(shí)踐中 已 有否定了此類條款對(duì)貨主效力的案例。 ① 參見廣東高級(jí)人民法院判決書（ 20xx）粵高法民四終字第 122 號(hào) 18 五 、 本章小結(jié) 雖然我國(guó)曾經(jīng) 通過(guò)交通部的規(guī)章明確 賦予港口經(jīng)營(yíng)人限制賠償責(zé)任等權(quán)利，但在 這些規(guī)章 被廢止后， 港口經(jīng)營(yíng)人 已無(wú)明確的法律依據(jù)可以 限制 其賠償責(zé)任 。 一 、《鹿特丹規(guī)則》引入海運(yùn)履約方制度的背景 在海上貨物運(yùn)輸（包括包含海運(yùn)的多式聯(lián)運(yùn)）中，與托運(yùn)人簽訂貨物運(yùn)輸合同的承運(yùn)人 ，常常并不實(shí)際進(jìn)行貨物運(yùn)輸，而是將運(yùn)輸，包括運(yùn)輸中涉及的裝卸、 儲(chǔ) 存 等環(huán)節(jié)，委托給其他人完成。規(guī)則希望通過(guò)引入這樣一個(gè)范圍廣泛的?海運(yùn)履約方?的概念，解決港站經(jīng)營(yíng)人在運(yùn)輸合同下的法律地位問(wèn)題。 第三，履約方履行的是承運(yùn)人在運(yùn)輸合同項(xiàng)下的核心義務(wù)，即有關(guān)貨物接收、裝載、操作、積載、運(yùn)輸、照料、卸載或交付的義務(wù)。在《漢堡規(guī)則》及《海商法》下，只有那些實(shí)際從事了貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜?，才?實(shí)際承運(yùn)人?；那些只承諾履行貨物運(yùn)輸或部分運(yùn)輸，但并未實(shí)際從事的人，并非?實(shí)際承運(yùn)人?。 第八，?海運(yùn)履約方?定義中的?內(nèi)陸承運(yùn)人僅在其履行或者承諾履行的服務(wù)完全在港口區(qū)域內(nèi)時(shí)方為海運(yùn)履約方?一語(yǔ)，是指如果內(nèi)陸運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人履行的服務(wù)是從港口區(qū)域內(nèi)延伸至港口區(qū)域外，或者相反，則該履約方應(yīng)被視為非海運(yùn)履約方，而不能認(rèn)為其在港口區(qū)域內(nèi)履行有關(guān)服務(wù)的那 段期間內(nèi)其身份為海運(yùn)履約方。這一制度主要包括下列這些內(nèi)容： 《鹿特丹規(guī)則》只調(diào)整海運(yùn)履約方的權(quán)利、義務(wù)和賠償責(zé)任，對(duì)非海運(yùn)履約方則不適用。這就意味著，如果中國(guó)未加入《鹿特丹規(guī)則》，則在中國(guó)港口從事貨物裝卸的港口經(jīng)營(yíng)人等，無(wú)論如何也不應(yīng)被認(rèn)定為規(guī)則所指的?海運(yùn)履約方?，也不應(yīng)被要求按照規(guī)則 的規(guī)定履行義務(wù)和承擔(dān)賠償責(zé)任。 根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第 68 條及第 71 條的規(guī)定，如果貨方 起訴海運(yùn)履約方要求其承擔(dān)賠償責(zé)任的，其只能在海運(yùn)履約方的住所地、或者海運(yùn)履約方參與履約的地點(diǎn)的有管轄權(quán)的法院提起訴訟。 28 第三 章 《鹿特丹規(guī)則》對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人的影響分析 《鹿特丹規(guī)則》反映了現(xiàn)代航運(yùn)技術(shù)和貿(mào)易、運(yùn)輸方式的新發(fā)展，綜合 平衡 和考量了承運(yùn)人和貨方之間的利益關(guān)系，體現(xiàn)了海運(yùn)立法的發(fā)展趨勢(shì)。 規(guī)則賦予了 港口經(jīng)營(yíng)人 作為 海運(yùn)履約方 時(shí)將享有 限制賠償 責(zé)任的權(quán)利 。據(jù)粗略估算，《海牙 維斯比規(guī)則》以及我國(guó)《海商法》所規(guī)定的 ① 其內(nèi)容為：“ 承運(yùn)人承諾在本公 約 對(duì) 其 規(guī)定的義務(wù)之 外 承 擔(dān) 義務(wù)的，或者承諾其賠償責(zé) 任限額 高 于本 公 約規(guī)定 的 限額 的 ，海 運(yùn) 履約方不 受 該 承諾 的約 束 ， 除非 海 運(yùn) 履 約 方 明 確同意 接受 該 義 務(wù) 或 者 該 更 高 限 額。對(duì)于上述第（ 1）種方法，因?yàn)?有關(guān)港口作業(yè)的費(fèi)規(guī) 已經(jīng) 規(guī)定了港口裝卸作業(yè)能收取的最高費(fèi)率，港口經(jīng)營(yíng)人不得 擅自突破，因此，事實(shí)上并不可行 。 抗辯權(quán)包括但不限于承運(yùn)人 享有的 法定的免責(zé)權(quán)利和訴訟時(shí)效保 33 護(hù)權(quán)。 港口經(jīng)營(yíng)人為轉(zhuǎn)嫁裝卸作業(yè)或管貨風(fēng)險(xiǎn)，每年需要向保險(xiǎn)公司支付一定的保險(xiǎn)費(fèi)用來(lái)化解風(fēng)險(xiǎn) 。 二 、 《鹿特丹規(guī)則》生效實(shí)施對(duì)我國(guó)港口經(jīng)營(yíng)人的消極 影響 《