【正文】 所謂取證，就是取得證據(jù)。適用法律一律平等，也就是對(duì)任何公民、法人和其他組織的民事權(quán)益受到侵犯，都一樣受到法律保護(hù)；任何公民、法人和其他組織侵犯他人的民 事權(quán)益，都一樣受到法律制裁。 ②雙方當(dāng)事人有同等的行使訴訟權(quán)利的手段。 ②人民法院對(duì)民事訴訟案件 行使獨(dú)立審判權(quán)，是指人民法院作為一個(gè)整體行使審判權(quán)時(shí)是獨(dú)立的，也就是每個(gè)人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，而不是任何一個(gè)審判員或某個(gè)合議庭獨(dú)立審判。 我國(guó)協(xié)議管轄有以下條件和限制： 。我國(guó)絕大多數(shù)第一審民事案件由基層人民法院管轄。 (1)級(jí)別管轄 級(jí)別管轄是指各級(jí)人民法院受理第一審民事案件的權(quán)限范圍。 ②民事訴訟過程具有階段性和連續(xù)性 民事訴訟的全過程是由若干階段組成的，一般包括第一審程序、第二審程序、執(zhí)行程序，還可能有審判監(jiān)督程序，但并非每一個(gè)案件都必須經(jīng)過這些階段才能結(jié)束。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，選擇訴訟方法解決合同糾紛來自以下四個(gè)方面： (1)合同糾紛當(dāng)事人不愿和解或調(diào)解的，可以直接向人民法院起訴。 （ 6）仲裁員仲裁該案時(shí)有貪污、受賄，循私舞弊、枉法裁決的。仲裁的最終結(jié)果以仲裁決定書給出。 仲裁機(jī)關(guān)在查明事實(shí)，分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，應(yīng)著重進(jìn)行調(diào)解，引導(dǎo)和促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。 一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。仲裁委員會(huì)收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)將答辯書副本送達(dá)申請(qǐng)人。仲裁申請(qǐng)書應(yīng)依據(jù)規(guī)范載明有關(guān)事項(xiàng)。 ②仲裁事項(xiàng) 仲裁事項(xiàng)是指雙方當(dāng)事人提交仲裁的爭(zhēng)議范圍，即雙方當(dāng)事人將何種性質(zhì)的爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。 ②專門的仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人雙方自愿將爭(zhēng)議提交仲裁的一種具有獨(dú)立內(nèi)容的專讓協(xié)議。 (3)一裁終局原則 一裁終局原則是世界各國(guó)普遍接受的仲裁原則。 ④仲裁專業(yè)性強(qiáng)，保密程 度高。調(diào)解人在調(diào)解中只起說服勸導(dǎo)作用，以促使雙方 互相讓步，達(dá)成和解協(xié)議。即當(dāng)事人為維護(hù)自身的合法權(quán)益，在訂立合同中，雙方應(yīng)當(dāng)約定發(fā)生合同糾紛時(shí)，在“仲裁”或者“訴訟”兩種方式中，只能選擇一種方式，并形成書面文字形式。由于和解或調(diào)解都是建立在自愿的基礎(chǔ)上，因此在和解或調(diào)解書生效之前當(dāng)事人對(duì)和解或調(diào)解反悔的，仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院，應(yīng)及時(shí)作出裁決或判決。采用調(diào)解方法時(shí)，調(diào)解人對(duì)各方當(dāng)事人都要不偏不倚，立場(chǎng)公正，秉公辦事。調(diào)解合同糾紛時(shí)，要耐心傾聽各方當(dāng)事人和關(guān)系人的意見，并對(duì)這些意見進(jìn)行分析研究、調(diào)查核實(shí)，然后據(jù)理說服各方當(dāng)事人，使他們自愿達(dá)成協(xié)議，促使調(diào)解能成功。當(dāng)爭(zhēng)議涉及重大經(jīng)濟(jì)利益或雙方嚴(yán)重分歧時(shí)，這種前提條件一般是不存在的。這種調(diào)解書一旦由當(dāng)事人簽收就與法院的判決書具有同等的法律效力。 ②聯(lián)合調(diào)解 聯(lián)合調(diào)解是指涉外合同爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人雙方分別向所 屬國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)調(diào)解，由雙方受案的仲裁機(jī)構(gòu)分別派出數(shù)量相等的人員組成“聯(lián)合調(diào)解委員會(huì)”，聯(lián)合調(diào)解案件。同時(shí)，由于調(diào)解是在第三人主持下進(jìn)行的，這就決定了它所獨(dú)有的特點(diǎn)： ①有第三人介入，看問題可能客觀、全面一些，有利于爭(zhēng)議的公正解決。 ②有利于加強(qiáng)糾紛各方的協(xié)作 既然合同糾紛各 方選擇了協(xié)商方法解決糾紛，就會(huì)有和解的意愿，在協(xié)商過程中，就會(huì)增強(qiáng)對(duì)對(duì)方的理解，而采取互諒、互讓的態(tài)度，不會(huì)使糾紛激化，有利于鞏固雙方協(xié)作關(guān)系，增強(qiáng)信任感，利于合同的順利履行。從上面這些法律的規(guī)定，可以看出，合同糾紛是可以通過和解或調(diào)解解決的。如建設(shè)工程施工合同簽訂時(shí)，只約定承包人不能按約定日期竣工應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有約定每延誤一天，應(yīng)支付給對(duì)方多少違約金，一旦發(fā)生這種延誤，就可能造成雙方在支付 違約金多少上產(chǎn)生糾紛。 前面已經(jīng)講過，簽訂合同的雙方或多方當(dāng)事 人，一經(jīng)簽訂，他們之間就產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。“資質(zhì)等級(jí)”就是對(duì)從事建筑活動(dòng)的企業(yè)和單位的主體資格的特殊規(guī)定。還規(guī)定：這些當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行 為能力。 口頭合同雖然具有簡(jiǎn)便、迅速和易行等優(yōu)點(diǎn)，但缺點(diǎn)是口說無憑，不易分清是非和責(zé)任，容易產(chǎn)生糾紛。發(fā)生不可抗力一方當(dāng)事人除應(yīng)及時(shí)行使通知義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明不可抗力發(fā)生的文件。如發(fā)生政變、騷亂等。這些法定的或合同約定的免責(zé)條件統(tǒng)稱為免責(zé)事由。 事、違約責(zé)仸方式 根據(jù)《合同法》規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有以下幾種： 在當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同約定義務(wù)時(shí)，對(duì)方可請(qǐng)求法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)按合同約定內(nèi)容實(shí)際履行。 (2)在數(shù)量上不適當(dāng)，包括數(shù)量的短缺和增加。拒絕履行可以是明示的，也可以是默示的，即以其行為表明不履行合同義務(wù)。因此，確定違約責(zé)任時(shí)采取的并非過錯(cuò)責(zé)任而傾向于嚴(yán)格責(zé)任原則，這與以前的合同有所區(qū)別。這可視合同訂立時(shí)的形式要求而定。 單方解除是在出現(xiàn)不可抗力或一方違約情況下，享有解除權(quán)一方因行使解除權(quán)而使合同消滅?！? 合同解除是使合同失去效力，歸于消滅。關(guān)于合同變更的形式，原三部合同法均規(guī)定必須采取書面形式。 原合同雖因各種原因其某些內(nèi)容發(fā)生變更，但原合同關(guān)系仍繼續(xù)保持，變更后的合同與原合同仍保持同一性，這是合同變更與合同更新不同之處。履行費(fèi)用是履行過程中除價(jià)款及酬金以外其他費(fèi)用，如運(yùn)費(fèi)及其他開支等。因而，履行方式應(yīng)當(dāng)合理。 履行期限合同中有約定的，依約定。 (2)如果價(jià)格是指執(zhí)行國(guó)家定價(jià)的，按國(guó)家定價(jià)履行，具體指在合同規(guī)定的交付期限內(nèi)國(guó)家價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。對(duì)此，法律允許當(dāng)事人在合同生效后再行商議，訂立補(bǔ)充協(xié)議。 ②因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。公共秩序和善良風(fēng)俗原則對(duì)于維護(hù)國(guó)家、社會(huì)一般利益及社會(huì)道德觀念具有重要價(jià)值，并被稱為現(xiàn)代民法至高無上的原則。按照《合同法》規(guī)定，無效合同有以下五種： (1)一方以欺詐、脅迫的手殌訂立的合同，損害國(guó)家利益 欺詐，是指一方故意陳述虛假事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷于錯(cuò)誤并因而為意思表示。因合同類型不同、性質(zhì)不同，其每一具體合同應(yīng)具備的有效要件可能有些差別。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有些合同和合同條款經(jīng)常重復(fù)使用，只在特殊情況下才稍作變動(dòng)。違約責(zé)任是法律責(zé)任，是違約方對(duì)其違約行為必須承擔(dān)的法律責(zé)任。履行期限沒有約定的，債務(wù)可隨時(shí)進(jìn)行履行，債權(quán)人也可隨時(shí)要求履行。 價(jià)款或酬金是有償合同的主要條款。 標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。合同的主要條款又因不 同類型不同性質(zhì)的合同而有所差別。按照《合同法》規(guī)定，具體指合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法。 (2)承諾必須向要約人作出 受要約人進(jìn)行承諾的目的，在于與要約人建立合同法律關(guān)系，承諾具有訂立合同的目的，故承諾只有向要約人作出，才能實(shí)現(xiàn)此目的。但是，商品廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 這是合同訂立必須經(jīng)過的兩個(gè)階段，也是合同訂立的基本規(guī)則。 (2)口頭形式是指當(dāng)事人用語言表示合同內(nèi)容的形式。合同書是典型的書面合同形式。合同的成立是締約人 對(duì)合同主要條款協(xié)商一致時(shí)或完成法律、法規(guī)規(guī)定的特定行為時(shí)，合同才告成立。 (2)連續(xù)性的合同開始給付后，因情勢(shì)變更可行使情勢(shì)變更原則；而一時(shí)性的合同在給付開始 后不運(yùn)用情勢(shì)變更原則。從合同是以主合同的存在而存在，并隨主合同的變更、消滅而變更、消滅的。法律要求具備的形式一般是指書面形式。 諾成合同是雙方意思表示一致即成立的合同。 (2)雙務(wù)合同因不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的原因而導(dǎo)致不能履行合同時(shí)，存在風(fēng)險(xiǎn)的 分配問題，而單務(wù)合同一般僅由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，不存在分配風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任問題。如《合同法》分則中的建設(shè)工程合同、承攬合同、技術(shù)合同等等。不僅如此，在當(dāng)事人締約時(shí)，就應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用的原則。合同自由不是絕對(duì)的 ，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的自由。 按照合同法的規(guī)定，合同應(yīng)具備以下法律特征： (1)合同是一種民事法律行為，合同以意思表示為基本要素。作為一項(xiàng)法律制度，合同是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。其中，總則共 8 章 129條，分則共 15章 298條，附則 1條。自 1999年 10月 1日起施行。 (1)合同法規(guī)定了三類合同當(dāng)事人。 (2)合同是雙方以上當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為。我國(guó)在一些公益領(lǐng)域、定式合同及有關(guān)法律、法規(guī)中均體現(xiàn)了對(duì)合同自由的限制。誠(chéng)實(shí)信用原本是一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)，但在商業(yè)交往過程中，一個(gè)良好的商業(yè)道德也是交易雙方能否實(shí)現(xiàn)交易目的的保證。典型合同一般是經(jīng)過一定發(fā)展階段，具有成熟性的典型性的交易方式。 (3)雙務(wù)合同一方違約時(shí)，另一方享有解除合同、強(qiáng)制履行和請(qǐng)求返還的權(quán)利，而單務(wù)合同不存在這一后果。實(shí)踐合同是指除雙方意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立的合同，如保管合同、運(yùn)輸合同等。特殊合同，除此外還須進(jìn)行審批、登記、公證等形式。 一時(shí)性的合同是指一次給付便使合同內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的合同。 確定合同是指在締約時(shí)雙方當(dāng)事人就可以確定合同的法律結(jié)果的合同。成立后的合同只有符合法律規(guī)定才生效。此外，信件及數(shù)據(jù)電文也屬書面形式?？陬^形式簡(jiǎn)便易行，但缺乏憑證，尤其是在合同糾紛發(fā)生時(shí)，無據(jù)可查。如果合同只經(jīng)過要約階段，而沒有承諾，則合同不能成立。 (2)要約必須具有訂立合同的目的 要約人向他人提出的建議目的應(yīng)是為訂立合同，要約人訂立合同的意思表示經(jīng)受要約人承諾合同即可成立。向要約人的代理人進(jìn)行承諾也具有同樣的目的。凡未對(duì)這些條款進(jìn)行變更的，就認(rèn)為承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容是一致的。但對(duì)絕大多數(shù)合同而言，一般均包括以下條款： 當(dāng)事人既是合同的訂立者，又是成立后合同權(quán)利的享有者、義務(wù)的履行者及責(zé)任的承擔(dān)者。標(biāo)的是任何合同必要的也是主要的條款。價(jià)款一般指貨物本身的價(jià)值，是取得貨物應(yīng)支付的對(duì)價(jià)。 履行地點(diǎn)是指合同義務(wù)完成地點(diǎn)，有時(shí)也是證明合同標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、費(fèi)用由誰承擔(dān)的依據(jù)。對(duì)違約責(zé)任的方式、范圍等，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以約定。有時(shí)，處于優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)地位的主體預(yù)先擬好合同條款，對(duì)方當(dāng)事人要么接受，要么拒絕，合同條款很少變動(dòng)。如建筑工程承包合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及買賣合同的有效要件會(huì)有一些差別。脅迫，是指一方以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此與之訂立合同。 (5)違反法律、行政法觃的強(qiáng)制性觃定 這里的法律、行政法規(guī)不僅僅指合同法，它包括一切有關(guān)合同的法律、法規(guī)。 因上述兩種情形導(dǎo)致合同條款無效時(shí)，不影響整個(gè)合同的效力，原合同仍然有效。對(duì)于不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或沒有訂立補(bǔ)充協(xié)議的，可按合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 ①逾期交貨的，遇價(jià)格上漲的，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。 (1)如果是分期履 行的，應(yīng)明確每一期履行的期限，履行期限法律有明確規(guī)定的，應(yīng)遵守法律規(guī)定，如對(duì)交付標(biāo)的物的檢驗(yàn)期限，對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量的異議期等。 (1)履行方式合同中有約定的，依其約定。這些費(fèi)用可以由雙方在合同中約定由誰負(fù)擔(dān)。 (2)合同內(nèi)容収生發(fā)化 合同內(nèi)容的變化在此僅指除合同標(biāo)的以外，合同其他條款的變化。 合同變更后，合同內(nèi)容發(fā)生了某些變化。它必然會(huì)影響到雙方的利益，因此在合同解除條件發(fā)生后，還須經(jīng)過一定程序，以避免合同解 除權(quán)的濫用。單方解除以其享有解除權(quán)為前提條件，此解除權(quán)可以是雙方約定的，也可以是法律規(guī)定的?？梢杂每陬^方式訂立的合同，解除通知也可用口頭形式。在當(dāng)事人一方違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人為維護(hù)自身利益或?qū)崿F(xiàn)合同目的，有權(quán)要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)、采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施以及賠償其違約帶來的損失等違約責(zé)任。 遲延履行是指當(dāng)事人未按合同約定的履行期限履行，即在履行期限屆滿時(shí)卻未履行的現(xiàn)象。 (3)在履行方式和地點(diǎn)上不正確。 在當(dāng)事人一方因不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，依法賠償對(duì)方當(dāng)事人所受到的損失。不可抗力即為免責(zé)事由的情形之一。 不可抗力發(fā)生后，應(yīng)免除債務(wù)人的責(zé)任。合同期限及有關(guān)機(jī)構(gòu) 均可由當(dāng)事人在合同中約定。 書面合同雖然比口頭合同具有形式復(fù)雜和繁瑣的所謂缺點(diǎn)，但有憑有據(jù)，舉證方便，不易發(fā)生糾紛。也就是說這是訂立合同最基本的主體資格。但是，當(dāng)前一些從事建筑活動(dòng)的企業(yè)或單位，超越資質(zhì)等級(jí)或無資質(zhì)等級(jí)承包工程，造成主體資格不合法，這種無效合同，如果履行就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的 糾紛和不良后果。這種關(guān)系是法律關(guān)系，他們的權(quán)利受法律保護(hù)，義務(wù)受法律約束。因此，在雙方或多方強(qiáng)調(diào)合同違約條件時(shí)，不僅要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，還要對(duì)違約責(zé)任，做出具體約定。 (1)和解的概念 和解是指合同當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議后，在沒有第三方介入的情況下，在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行商談并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭(zhēng)議 的一種方式。 ③利于合同履行 由于對(duì)合同糾紛的和解是在雙方自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上形成的，因而雙方一般都能自覺執(zhí)行，使合同糾紛實(shí)現(xiàn)順利解決。 ②有第三人參加，可以緩解雙方當(dāng)事人的對(duì)立情緒，便于當(dāng)事人雙方較為冷靜、理智地考慮問題。由這種“聯(lián)合調(diào)解委員會(huì)”所進(jìn)行的調(diào)解就是聯(lián)合調(diào)解。 ④專門機(jī)構(gòu)調(diào)解 專門機(jī)構(gòu)調(diào)解是指爭(zhēng)議雙方將爭(zhēng)議提交專門調(diào)解機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)主持進(jìn)行的調(diào)解。同時(shí)，某些組織和 個(gè)人主持的調(diào)解，雙方當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議，對(duì)雙方當(dāng)事人并沒有法律上的約束力，所以在執(zhí)行上往往也存在較大的困難。如果調(diào)解無效，當(dāng)事人都可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)裁決或由人民法院判決，任何人都不得阻止當(dāng)事人行使這些權(quán)利。只有這樣才能取得各方當(dāng)事人的 信任，作出的調(diào)解，才能為當(dāng)事人各方所接受。 三、合同糾紛的仲裁 仲載