【正文】 如果您是這家公司的 HR，您將如何處理這件事？ 45 答： 如果能夠舉證，可按照第三十九條第（三）款“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的”解除合同；如無法按照前款舉證，則按照第三十九條第（二）款“嚴 重違反用人單位的規(guī)章制度 的” 的規(guī)定 解除合同，均可不支付經(jīng)濟補償金。 根據(jù)新的勞動合同法，就此規(guī)定的違約金是無效的，因為第二十五條規(guī)定 ， 雙方不能就培 訓和競業(yè)禁止之外的內(nèi)容規(guī)定 勞動者 的違約金 ，而根據(jù)新的勞動合同法，這里的賠償金和違約金是同一含義。 【案例分析】員工的辭職權利 案例： 王小姐是北京理工大學畢業(yè)的研究生，于 20xx 年 6 月底畢業(yè)。 過錯解除勞動合同：根據(jù)全國人大 通過的 《勞動法》、《勞動合同法》，符合前述條件有嚴重過錯的職工。鑒于技術革新對自主創(chuàng)新、對企業(yè)贏得市場競爭的重要影響， 所以 發(fā)布稿 增加 規(guī)定， “ 企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的 ” ，用人單位可以裁減人員。 ； （ 五 ）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 與此同時，為了降低裁減人員對勞動者工作和生活 的影響，《勞動合同法》與《勞動法》相比，補充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應當承擔的社會責任： 一是補充規(guī)定了裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（ 1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（ 2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（ 3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 《勞動合同法》除了延續(xù)以上規(guī)定外，為了保護用人單位的合法權益，還補充規(guī)定了用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的其他情形，即：（ 1） 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成 本單位的 工作任務造成嚴重影響，或者 經(jīng)用人 單位提出，拒不改正的； （ 2）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形（即勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的），致使勞動合同無效的。 ） 二、 與《勞動法》相比，勞動合同解除條款的主要變動內(nèi)容 （一）補充規(guī)定了勞動者可以立即解除勞動合同的類型 《勞動法》規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同分為提前三十日以書 34 面形式通知用人單位解除勞動合同和隨時通知用人單位解 除勞動合同兩種類型。變更勞動合同必須用書面形式，可能難以做到， 例如國有企業(yè) 每年給職工 大面積 升工資， 但沒有書面變更勞動合同時，升工資就變成非法的了 ；如果要合法就需要每個職工同意書面變更勞動合同，如果調(diào)資過程中，少加工資、不加工資或降低工資的部分職工不同意書面變更勞動合同，調(diào)整工資的過程 就可能演變成勞動糾紛 ，這對于國有大中型企業(yè)提出了必需 要 變革 薪酬 管理 33 模式；另一方面， 一個萬人大 企業(yè)每天都要有數(shù)百人變更勞動崗位，有的還是臨時變更勞動崗位， 法律要求 都要書面變更勞動合同。 因此勞動合同變更的原則同勞動合同訂立的原 則一致。 【 提示 】 原一審稿 比《勞動法》增加了一大段關于單位合并、分立的內(nèi)容： “第二十六條 用人單位合并的，勞動合同應當由合并后承繼其 權利義務的用人單位繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由合并前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由合并后承繼其權利義務的用 用人單位分立的，勞動合同應當由分立后的用人單位按照分立協(xié)議劃分的權利義務繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由分立前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由分立后的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同。 30 【 提示 】 ① 一審稿沒有涉及到勞動定額標準，而在實際工作中，經(jīng)常發(fā)生用提高勞動定額而降低勞動者工資或“變相強迫勞動者加班加點”的情況，所以在 20xx 年勞動保障工作要點中，制訂勞動定額標準是一項重要的內(nèi)容 ，關鍵是控制加班，保護勞動者的身體健康 ； ②本項 懲罰措施 包括了兩個層次，其一，對沒有足額支付勞動報酬、加班費和經(jīng)濟補償金的，勞動行政部門根據(jù)勞動者的舉報責令用人單位補足支付；其二，對其中低于最低工資標準支付勞動報酬的，要 責令用人單位 支付兩部分內(nèi)容：按照當?shù)刈畹凸べY 標準補足差額 +差額50%（至 100%） 三 、對勞動者的強制保護條款 （ 發(fā)布稿 第三十 二 條）勞動者 拒絕 用人單位管理人員違章 指揮 、強令冒險作業(yè) 的，不 視為違反勞動合同 。變更后的勞動合同文本由用人 單位和勞動者各執(zhí)一份 。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費。 （ 發(fā)布稿 第八十 六 條） 勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效 ，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。 十 一 、 對勞動關系理解產(chǎn)生歧義的處理原則 （ 發(fā)布稿 取消） （一） 用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有 （二） 用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致的，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。 提示 1996 年 354 號文件《 關于實行勞動合同制度若干問題的通知 》規(guī)定：“ 勞動合同可以規(guī)定合同的生效時間。但孟女士仍于次月自行離職。 發(fā)布稿 第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密 義務 或者競業(yè)限制， 給用人單位 造成 損失的，應當承擔賠償責任。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應 當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?3 倍。該公司在 孫 先生入職之后，就送其到韓國總部接受培訓半年，來往費用、在韓國的生活費用以及國外的保險，公司總計花費了十二萬元。 —— （ 發(fā)布稿 第二十二 條） 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其 進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。 二是規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并重申試用期工資不得低于用 人單位所在地的最低工資標準。 勞動合同期限 三個月以上 不 滿 一年 的，試用期不得超過一個月； 勞動合同期限一年以上 不滿三年 的，試用期不得超過二 16 個月； 三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。原因是勞動紀律屬于用人單位規(guī)章制度，《勞動合同法》第四條已經(jīng)對用人單位制定、修改勞動紀律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定；（ 2）取消了 勞動合同終止的條件 條款。原因是這些內(nèi)容是勞動關系雙方主體的基本情況，應當在勞動合同中明確。 六、 簽訂完成一定工作任務為期限勞動合同的條件（ 二 稿 后 增加） 第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂 、訂立 勞動合同的， 除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外， 應當訂立 無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年 的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新簽訂勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年或者距法定退休年齡不足 十 年 的； （三） 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規(guī)定 和地四十條第一項、第 二項規(guī)定 的情形 ， 續(xù)訂勞動合同的 。 四、 勞動合同的期限 （ 各 稿一致 ） 第十二條 勞動合同 分為固定期限 勞動合同 、無固定期限 勞動合同和以完成一定工作任務為期限 的勞動合同 。 二、 招用人員的禁止條款（兩稿通用條款） 第九 條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。王女士提出簽訂一年期的勞動合同，公司人力資 源經(jīng)理卻對陳女士說：“按照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工要先簽訂三個月的試用合同，試用期過后且合格者才能簽訂正式的勞動合同。本 法應針對以上不同情況，對建立勞動關系與訂立勞動合同的關系進一步予以明確，以防止產(chǎn)生糾紛。 第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 五、用人單位無效規(guī)章制度及 法律責任 一審稿 第五十一條 依照本法應當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定的事項，用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應方案執(zhí)行。 最高法《 20xx年司法解釋》第十九條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 （由于 在總則中已經(jīng)確認了適用范圍，所以無需強調(diào)主體資格） 發(fā)布稿 ① 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 ① 1986 年 7 月 12 日《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》； ② 1994 年 481 號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》； ③ 1995 年 223 號文件《關于違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》； ④ 1996 年 354 號《關于 施行勞動合同制度若干問題的通知》； ⑤ 1996 年 355 號《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知 》 ； ⑥ 1997 年 106 號《關于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》； ⑦ 20xx 年勞社廳函〖 20xx〗 280 號《 關于《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》廢止后有關終止勞動合同支付生活補助費問題的復函 》 ⑦勞動保障部 20xx 年 12 號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》 二、 適用 范圍 勞動法的對應條款 （第二條第二款）“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。 20xx年 10 月，美國《紐約時報》等媒體及非政府組織圍繞《勞動合同法（草案）》展開激烈討論。 20xx年 3月 20日，《中華人民共和國勞動合同法（草案）》向社會公開征求意見。 第 二 部分： 勞動合同法解讀 和實施 第一章 總則 一、 目的 （一） 目的是 建立市場化的平等契約基礎上的勞動關系； （二） 是《勞動法》第三章 “勞 動合同和集體合同” 的細化； （三） 主要是 保護勞動者的合法權益?！? 按照特殊規(guī)定高于一般規(guī)定的原則，將聘用制規(guī)定放在先執(zhí)行的首位，聘用制沒有規(guī)定或不適用聘用制的適用勞動合同法。 三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 第 十 條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。 總結： 簽訂勞動合 同的時間： 無論是一審稿還是 發(fā)布稿 ，對于勞動合同的建立，皆是分為兩種情況的，一種是新建立勞動關系的，在建立之日起，就應當與員工簽訂勞動合同；另一種是原來存在勞動關系，但是沒有簽訂勞動合同，在這種情況下，企業(yè)應當在一個月之內(nèi)與員工簽訂勞動合同，這一個月的起算點 為 用工之日。用人單位將試用期與勞動合 同分隔開來，這種做法是錯誤的，是違反《勞動法》的。 三、 締結勞動合同過程中的知情權 一 審 稿 ， 第 勞動者的知情權：用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況； 10 八 條 用人單位的知情權：用人單位有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。 二是用人單位裁減人員時，應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同的勞動者。此三年屆滿時，公司也愿意與王先生續(xù)簽勞動合同，但是此時，王先生覺得自己年齡已經(jīng)大了，在就業(yè)市場上已經(jīng)缺乏競爭力，而且在此家公司工作時間已經(jīng)長達六年，所以向公司提出簽訂無固定期限勞動合同的要求。 發(fā) 布稿 第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款 或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者 的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。《職業(yè)病防治法》規(guī)定： 用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。試用 非技術性工作崗位的試用期不得超過 1 個月； 技術性工作崗位的試用期不得超過 2 高級專業(yè)技術工作崗位的試用期不得超過 6 個月?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了《勞動法》第三章有關試用期的一些規(guī)定，如試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約定試用期 ；試用期包含在勞動合同期限之內(nèi)；試用期最長不得超過六個月。所以 二稿以后 開始回到原來規(guī)定的基礎上，即以