【正文】 　　[11]參見趙國強(qiáng)：《關(guān)于內(nèi)地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點(diǎn)思考》，載單長宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁。最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分。鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。：//：2009年3月21日。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關(guān)聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。速成不行，就力推漸進(jìn)。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進(jìn)展明顯。　　　　大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交。其也不符合相互尊重原則 [11]。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽(yù)也有很大影響。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。而對于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。　　，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會輿論的嚴(yán)厲批判。 [4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)?！　⌒轮袊闪⒑?，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求提供協(xié)助。澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑?！　?57)同注(45)引文，第62631頁?！　?49)陳興良：“違法性認(rèn)識研究”，載《中國法學(xué)》2005年第4期?！　?42)朱華榮：“略論刑法中的罪過”，載甘雨沛主編：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第65頁?！　?37)同注④引書，第262頁。　　(32)洪福增：《刑事責(zé)任之理論》，臺灣刑事法雜志社1988年版，第153頁?！　?25)劉明祥：《錯誤論》，法律出版社1996年版，第116117頁。　　(18)[英]魯伯特　?、馔ⅱ菀龝?，第95頁?！　、輩⒁奫英]J(4)信賴專業(yè)機(jī)關(guān)見解。當(dāng)行為人對于其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負(fù)有查詢義務(wù)?？梢?，辨認(rèn)能力本來就是針對行為事實(shí)及其違法性而言的，包括了行為事實(shí)的辨認(rèn)能力和違法性的辨認(rèn)能力。其二，英美法系、大陸法系與我國的犯罪構(gòu)成理論存在許多相同之處。我國刑法學(xué)界有人擔(dān)心，“如果將違法性概念引入，不但涉及犯罪故意概念的變化，更會導(dǎo)致犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論大裂變，毫不夸張地說，這將意味著傳統(tǒng)刑法理論大廈的崩潰，現(xiàn)行刑法也不得不因此而作休克性修改。至于法定犯，尤其是發(fā)生在各個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)犯罪，主體均為從事各特定行業(yè)之業(yè)內(nèi)人士，其違法性認(rèn)識也可直接推定，除非在極個別情形中存在反證。其三，“違法性認(rèn)識不必要說”無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，都隨著歷史的發(fā)展在逐漸沒落，乃至于現(xiàn)在持此學(xué)說的學(xué)者幾近于無。國民應(yīng)當(dāng)知曉法律，純屬一種法律擬制。所以在這種背景下，如果不看具體情況再死守‘不知法律不免罪’這個原則，有時就會同人情道理相悖。　　首先，“違法性認(rèn)識不必要說”的立論依據(jù)并非完全科學(xué)、合理，存在令人難以信服之處：其一，“違法性認(rèn)識不必要說”已不適應(yīng)社會形勢發(fā)展的需要?！?42) 其三，違法性認(rèn)識可能性必要說?！　〗陙?，我國刑法學(xué)界對違法性認(rèn)識錯誤的研究主要集中在違法性認(rèn)識是否犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容和違法性認(rèn)識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。刑法學(xué)界一般將法律錯誤稱為法律上的認(rèn)識錯誤或違法性認(rèn)識錯誤，指行為人對自己行為的性質(zhì)及法律后果所作的主觀評價與法律規(guī)范的評價不一致。所謂“對法律不可克服的誤解”，是指被告不可能通過自己了解情況，或者不可能通過向第三人了解情況來避免其錯誤(誤解)。”(36) 居于主流地位的判決一般采用違法性的意識不要說的立場，但也有許多下級法院在判例中開始承認(rèn)法律錯誤在具有“相當(dāng)理由”時，可以阻卻故意和責(zé)任，違法性意識不要說的立場也開始動搖。因為無論是否充分了解面臨的法律規(guī)范而作出行為決意，本身便表明欠缺法律心理，正是由于該欠缺才對行為人進(jìn)行譴責(zé)。(31)　　(二)德國刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　在1952年3月18日聯(lián)邦法院刑事聯(lián)合部對一個案件的決定中，對故意成立條件的解釋清楚地表明：禁止的錯誤，在不能避免時，就阻卻責(zé)任。以下分別加以說明：　　(一)意大利刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　《意大利刑法典》第5條規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。責(zé)任說目前在德、日刑法學(xué)界已有眾多的追隨者，并且德國法院也采此說。有違法性認(rèn)識的可能性，則構(gòu)成故意犯罪。否則，就按無罪處理。違法性錯誤不阻卻故意犯罪的成立，行為人仍構(gòu)成故意犯罪。英國的司法機(jī)關(guān)也嚴(yán)格遵守“不知法不免責(zé)”的原則，不承認(rèn)不知法律或誤解法律是抗辯理由?？梢姡诳謬樧锱c毀棄罪方面，“不知法不免責(zé)”的原則已被修正。美國法院判例的變化正反映了這一點(diǎn)。(2)行為人行為的根據(jù)是后來決定被廢除的法規(guī)。(b)基于相當(dāng)理由，信賴包括：Ⅰ、制定法及其他成文法規(guī)。原審法院認(rèn)為，被告人的錯誤是法律的錯誤，應(yīng)當(dāng)適用“不知法不免責(zé)”的原則。(11) 其三，因為真誠地誤解了法律而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)。于是，地方法院其后對上述被告人作出了有罪判決。以下以美國和英國為例加以說明：　　(一)美國違法性錯誤理論與實(shí)踐的新發(fā)展　　在司法上，美國大量的判例承認(rèn)“不知法不免責(zé)”的例外?！凹俣▽?shí)體法規(guī)范不被推定為人所共知，訴訟上就會遇到許許多多難以解決的困難，甚至連實(shí)體法都無法實(shí)施。”⑥ 其二，維護(hù)公共政策和公共利益的需要。例如，在巴洛勒特案[Rex v. Barronet( 1852) LE. amp。由于我國社會的日益復(fù)雜化，“不知法不免責(zé)”原則應(yīng)當(dāng)予以修正。更以觀念是否為具體之犯罪成立要件為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，將錯誤分為涉及構(gòu)成要件客觀事實(shí)之“構(gòu)成要件錯誤”(Tatbestandsirrtum)與涉及行為違法性之“違法性錯誤”(Rechtswidrigkeitsirrtum)或稱“禁止錯誤”(Verbotsirrtum)，以代替昔日“事實(shí)錯誤”與“法律錯誤”之區(qū)分。與此相對，關(guān)于不知法律或者法律認(rèn)識錯誤，卻一直不影響犯罪的成立乃至不影響量刑，于是形成了以下局面：不知法律有害，但不知事實(shí)無害(Juris ignorantia noeet, faeti nonnocet. )。換一個角度來說，不知事實(shí)免責(zé)，但不知法不免責(zé)(Ignorantia facti xcusat, ignorantia juris non excusat。③ 刑法學(xué)界一般認(rèn)為：“所謂違法性錯誤，也稱為法律上的錯誤，是指行為人的行為從客觀上來看，盡管該行為是法律上所不允許的，但自己錯以為允許，換句話說，是行為人由于錯誤而沒有違法性意識的情況。　　正是基于“不知法不免責(zé)”這一違法性錯誤處理原則在世界各國的嬗變和我國違法性錯誤理論研究、立法、司法的現(xiàn)狀，我們立足于我國目前的犯罪構(gòu)成理論，對違法性錯誤處理原則進(jìn)行了比較分析，以就教于方家。B. 1]中，一名叫巴洛勒特的法國人在英國參與了殺人決斗，盡管不知道英國的法律禁止決斗，英國法院仍然以“不知法不得作為抗辯理由”判決他犯有謀殺罪。公共政策的原則之一是，負(fù)有遵守法律義務(wù)的人不得主張不知道法律。假設(shè)被告人說：‘我不知道法律上規(guī)定這種行為是犯罪’，被告人的這句話是不需要再有另外的證據(jù)證明的，因為他本人就是證據(jù)。這種例外主要表現(xiàn)在如下幾個方面：其一，因信賴州最高法院的判決和地方法院判決而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)。但該有罪判決被衣阿華州最高法院撤銷，理由是：信賴自己所屬州的最高法院判決而實(shí)施的行為，應(yīng)作為“不知法不免責(zé)”原則的例外而免除責(zé)任。例如，1933年的“United States v Murdock”案。但是最高法院認(rèn)為，被告人在實(shí)施行為之前曾做了善意的努力，為了認(rèn)識和遵守法律采取了在美國法律體系下是最適當(dāng)?shù)氖侄?，在他相信自己努力的結(jié)果而誠實(shí)地實(shí)施了行為的情形下，將被告人作為犯罪人處罰是明顯的不公正，從而推翻了原審法院的判決。Ⅱ、法院的裁定、意見或判決。(3)行為人行為的根據(jù)是后來被撤銷的法院決定或意見。　　(二)英國違法性錯誤理論與實(shí)踐的新發(fā)展　　英國學(xué)者Ashworth指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實(shí)際上已經(jīng)被部分修正。(17) 英國1946年《法律文書法》第3條規(guī)定，如能證明在被指控的犯罪實(shí)施期間，文書局還沒有發(fā)行這部法律文件，這就是被指控犯有該罪的人的一個辯護(hù)理由。　　英國學(xué)者總結(jié)說：“在英國法律委員會1989年刑法典草案中，不知法不免責(zé)的基本規(guī)則被保留下來，但議會同時保留了創(chuàng)設(shè)例外條款的權(quán)利。此說的理論基礎(chǔ)是：(1)國民應(yīng)當(dāng)知曉法律。因此，違法性認(rèn)識是成立故意的必不可少的本質(zhì)要素，是故意與過失的分水嶺。沒有違法性認(rèn)識的可能性，不構(gòu)成故意犯罪。(27) 其六，折衷說?！边@是在大陸法系刑法中最為典型地體現(xiàn)“不知法不免責(zé)”原則的立法例。在能夠避免時，不阻卻責(zé)任，但可以使責(zé)任減輕。法律規(guī)范發(fā)出的法忠誠呼吁，應(yīng)當(dāng)對行為人的意志形成產(chǎn)生直接的作用和影響。從昭和40年開始，下級法院不斷根據(jù)限制故意說或責(zé)任說的立場，作出“在違法性錯誤上，具有相當(dāng)理由的場合，就不成立犯罪”的判決。盡管最高司法法院曾作過一項判決，似乎承認(rèn)“不可克服的誤解”可以看成是行為人不受刑事追究的原因，但是，法院后來作出的判決更加具有限制性：在后來的案件判決中，最高司法法院即使承認(rèn)“誤解具有不可克服性”，但仍然排除將這種誤解作為“不受刑事追究的原因”。具體來說包括三種情況：(39)(1)行為本不構(gòu)成犯罪，但行為人卻誤認(rèn)為自己的行為是犯罪。其主要觀點(diǎn)與國外基本相同，但在內(nèi)涵及表述上卻存在較大區(qū)別：其一，違法性認(rèn)識不必要說。認(rèn)為違法性認(rèn)識的可能性是故意成立的要件，阻卻故意的成立?！安恢ú幻庳?zé)”的原則是在社會生產(chǎn)力發(fā)展水平相當(dāng)?shù)拖?、法律關(guān)系簡單且總量不大、自然法在法律體系中占據(jù)主要地位、統(tǒng)治階級還可以經(jīng)常采用超法律手段來解決被統(tǒng)治者的刑事責(zé)任問題的社會歷史條件下產(chǎn)生的?！?44) 當(dāng)然，筆者也注意到，關(guān)于違法性認(rèn)識的程度，即其中“法”的內(nèi)涵與外延有“實(shí)質(zhì)違法性說”、“刑事違法性說”、“違反整體法規(guī)范說”等多種觀點(diǎn)。這種假設(shè)是一種國家專權(quán)主義的表現(xiàn)，不符合民主社會發(fā)展的要求。(51)　　其次，嚴(yán)格限定不知法律免責(zé)的適用條件，不會招致法律的松弛或鼓勵法盲。因此，對于歸責(zé)要素的違法性認(rèn)識，是必不可少的，也并非不可證明?！?55) 筆者認(rèn)為，只要合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。國外的犯罪論體系均包括客觀要素和主觀要素，其犯罪成立的條件中都包含了責(zé)任要素。因此，在我國犯罪構(gòu)成的理論中，違法性認(rèn)識實(shí)質(zhì)上已經(jīng)作為責(zé)任要素包含在行為主體的責(zé)任能力之中了，屬于行為主體辨認(rèn)能力之一?！氨苊庖环N禁止性錯誤的手段是思考或者詢問。(5)信賴專家意見。C　　(11)張明楷：“英美刑法中關(guān)于法律認(rèn)識錯誤的處理原則”，載《法學(xué)家》1996年第3期?？肆_斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第49頁?！　?26)[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第392頁?！　?33)徐久生/莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第48頁?！　?38)[法]讓　　(43)高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第127頁?！　?50)同注(40)引書，第173頁以下，第88頁。　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 　　關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個方面對死刑進(jìn)行了限制。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。