有關審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題(上)-免費閱讀
【正文】 （3）受托人為自然人的情形。2001年12月，中國證監(jiān)會發(fā)布《關于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務的通知》，明確要求只有經(jīng)過中國證監(jiān)會批準的綜合類證券公司才有從事受托投資管理業(yè)務的資格。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”之規(guī)定精神，以及現(xiàn)行合同法第五十二條第一款第四項規(guī)定之“損害社會公共利益”無效情形，應認定合同無效。該辦法所稱“合格境外機構投資者”，是指符合該辦法規(guī)定條件經(jīng)中國證監(jiān)會批準的中國境外基金管理機構、保險公司、證券公司以及其他資產(chǎn)管理機構。只有在當事人締結的合同違反法律、行政法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定時才能認定合同無效。根據(jù)中國證監(jiān)會關于風險控制和內部控制的規(guī)定，絕對禁止分支機構（即營業(yè)部）從事資產(chǎn)管理業(yè)務，故分支機構在未經(jīng)授權情形下簽訂的委托理財合同應被認定無效；否則，可能形成分支機構可以從事委托理財業(yè)務的誤導并削弱證券公司對分支機構進行管理的權力和風險控制的能力。 。 ?。菏芡腥藨獙ζ溥M行資產(chǎn)管理過程中不存在過錯、其過錯與委托資產(chǎn)損失之間不存在因果關系承擔舉證責任。此外，在股票、期貨交易領域，多年來的民事訴訟實踐大多采用舉證責任倒置規(guī)則重新分配當事人之間的證明責任。從民事訴訟目的出發(fā)，為便于人民法院查清案件事實和一次性解決糾紛，防止當事人規(guī)避法律，更好地平衡當事人之間的利益關系，我們認為，可以根據(jù)案件的具體情況確定當事人。 ?。ㄈ┪欣碡敯讣墓茌牶彤斒氯舜_定 （4）合伙協(xié)議糾紛案件。其次，從證券法、期貨交易管理暫行條例等金融法律、法規(guī)中尋找有關證券、期貨等交易規(guī)則，作為處理案件之依據(jù)。具體而言：而就委托理財?shù)膶嵺`而言，涉案受托人及其受托行為大多不具備上述條件，且委托理財適用信托法所規(guī)定之信托行為時，涉及監(jiān)管部門審批、信托機構資質、以信托方式從事委托理財活動的資質等系列問題，故不宜將委托理財定性為信托行為。最大分歧在于：委托理財是委托代理關系還是信托關系？筆者傾向于認為，委托理財?shù)姆尚再|宜定位于委托代理關系。 （一）委托理財案件的法律特征在追求民商法的私法自治、權利本位、平等保護等理念之同時，尚應兼顧國家經(jīng)濟政策、金融市場監(jiān)管和社會影響等因素，以使社會利益沖突最終得到平衡和化解。委托理財是平等民事主體之間的民商事法律行為，在案件審理中應始終貫徹民法的公平原則，確保程序公正和實質公正，避免出現(xiàn)民事責任承擔上的畸輕畸重。由于這類案件涉及的法律關系較為復雜，涉案金額巨大、社會影響面廣，導致審判實踐普遍面臨諸多疑難法律適用問題，主要是，委托理財合同的定性、委托理財合同效力和保底條款效力的認定、合同無效后責任的承擔、監(jiān)管人的法律地位和法律責任、委托理財賬戶內資產(chǎn)的權屬認定以及證券經(jīng)紀賬戶質押的性質及效力等。 編者按：關于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題(上) 委托理財案件的法律適用問題在司法實踐中較為突出。對于上述問題，無論是理論界抑或是實務界皆存在較大爭論。尤其應注意考慮中小投資者與較大的金融機構和投資機構之間在信息、資金、技術方面的不對稱問題，公平合理地分配舉證責任和民事責任。 委托理財案件是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在一定期限內管理、投資于證券、期貨等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件。 其三，在合同內容方面，委托理財合同或補充協(xié)議中通常訂立有保底收益條款；但實踐中也有不少未訂立保底條款但因委托資產(chǎn)被挪用而與受托人、證券公司發(fā)生糾紛的委托理財案件。主要理由有二： ?。?）委托理財合同糾紛案件。再次，從中國證監(jiān)會等金融監(jiān)管機構制訂的相關金融行政規(guī)章中援引有關營業(yè)資質、禁止性交易行為等規(guī)定作為判案之參照依據(jù)。當事人雙方在合同中明確約定，委托人將資產(chǎn)委托給受托人，受托人提供專業(yè)理財服務，雙方利益共享、風險共擔的，應認定雙方成立以委托理財合同為表現(xiàn)形式的合伙關系，以合伙協(xié)議糾紛確定案由，并適用《中華人民共和國民法通則》和《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》的相關規(guī)定。 。具體而言：（1）委托人分別以委托理財合同和委托監(jiān)管合同向受托人和監(jiān)管人同時提起訴訟的，可將兩案合并審理，并將受托人和監(jiān)管人列為共同被告。 在委托理財案件審理中，是否應當適用過錯推定原則和舉證責任倒置規(guī)則以及如何倒置，是一個爭論較大的重要問題。綜合考慮金融領域中委托理財活動的特殊性，以及舉證責任倒置之“為避免在特定情形下受害人因舉證不能而使權利得不到救濟”的制度目的，我們傾向于認為，在委托理財案件中，在歸責原則方面，應適用過錯推定責任原則；在舉證責任分配方面，應采用舉證責任倒置規(guī)則。監(jiān)管人應對其在監(jiān)管過程中不存在
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