【正文】 建筑公司接信后，便按原來傳真的內(nèi)容起草了一份合同確認(rèn)書，并自己先在合同確認(rèn)書上簽了字，然后將該合同確認(rèn)書寄給建材公司，請其簽字后將建筑公司的那份寄回。從該合同所反映的內(nèi)容來看，該合同實(shí)質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。案例24正確理解施工企業(yè)與包工頭之間的法律關(guān)系一、案例簡介 2003年2月6日，被告與原告包工頭宋某簽定了一份《施工合同書》，合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給原告，由原告組織民工施工。(最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。相關(guān)法律知識——訴訟主體 1．建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。完工后驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)，大理石地面有難以清洗的污濁、多處裂縫、接縫處有明顯水斑，驗(yàn)收結(jié)果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進(jìn)行，使得施工秩序混亂，施工環(huán)境差。由于排污井位于施工現(xiàn)場的水泥路上，施工人員對施工現(xiàn)場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應(yīng)當(dāng)了解，因此沒有在井旁設(shè)置警示標(biāo)志，某房產(chǎn)開發(fā)公司并無過錯(cuò)。當(dāng)日白天，劉克宣在操作震動(dòng)器時(shí)，不慎掉入某房產(chǎn)開發(fā)公司所有的、已建成但未加蓋的排污井中受傷。根據(jù)合同第3條規(guī)定來看，實(shí)際上確定的是一個(gè)待定價(jià)款條款，也就是說，合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款，所謂”暫定100萬元”并不是最終的工程款，不能認(rèn)為工程款是100萬元。發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款的觀點(diǎn)，是不能成立的。同年3月初，承包方向發(fā)包方提出因?yàn)槟承┭b修項(xiàng)目調(diào)整及材料漲價(jià)等原因，工程造價(jià)應(yīng)提高至300萬元。本案中，建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某顯然違反了《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中關(guān)于違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān)，但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力，而不能對抗善意的第三人，建筑公司仍然要對其轉(zhuǎn)包工程的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。莊勝公司與中建一局就不同案件分別向北京高院提出上訴。由此，形成了商品房預(yù)售合同及建設(shè)工程施工合同兩種法律關(guān)系的交叉。索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發(fā)生、發(fā)展、處理及事件的最后解決過程進(jìn)行編寫的。索賠資料搜集工作的重點(diǎn)在施工現(xiàn)場發(fā)生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據(jù)。要求天景公司于6月30日前付還，并要求償付利息?！背邪诉€要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量不符合約定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的責(zé)任，也可能是不可抗力，也可能是發(fā)包人的責(zé)任。兩個(gè)月后，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)裂縫越來越多，并認(rèn)為此工程質(zhì)量低劣，系危險(xiǎn)用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建。三、短評意見目前，建筑市場企業(yè)與建筑工程承包公司之間因工程款產(chǎn)生的糾紛頗多，要正確處理建筑工程決算款糾紛，首先應(yīng)以雙方簽定的合法有效的合同為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上盡可能協(xié)商解決；其次，如若協(xié)商不成，則也應(yīng)協(xié)議委托有鑒定權(quán)的第三方進(jìn)行鑒定；第三，如若不能協(xié)議委托鑒定，或者對鑒定結(jié)果不服，應(yīng)及時(shí)向人民法院提起訴訟，原告在負(fù)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，還應(yīng)申請人民法院委托法定機(jī)構(gòu)或者有效鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。由此便引出以下問題：分段決算是能否作為甲乙雙方結(jié)算工程款的依據(jù)?甲方的行為是否是單方行為?二、法律分析第一，分段決算的效力問題?！?。如果是‘承包人未通知發(fā)包人檢查而自行封閉隱蔽工程的，發(fā)包人事后有權(quán)要求對已隱蔽的工程進(jìn)行檢查，承包人應(yīng)當(dāng)按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復(fù)，檢查的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。何謂隱蔽工程呢?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結(jié)構(gòu)工程、防水工程、裝修與設(shè)備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。案例15工程逾期誰之過?一、案例簡介2003年5月，發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設(shè)合同。管理費(fèi)屬于國家利益，原告無權(quán)主張。被告庭審中主張其所扣的管理費(fèi)和稅收已上交公司，但未提供證據(jù)證明。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同?？墒恰敖饧s”并不是那么容易的，它必須以“合同無法履行”為前提。其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失?！竟こ淌前俊鼉r(jià)的固定總價(jià)合同，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計(jì)變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計(jì)量的，也就是說，如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾恿斯ぷ髁浚瑒t應(yīng)當(dāng)有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證，沒有簽證，只能按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可，甲公司無奈，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價(jià)款。協(xié)議簽署后，雙方進(jìn)行了多年合作?！獙|(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。主要判決依據(jù)是：“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場制作安裝與設(shè)計(jì)圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗(yàn)收就使用了工程；故可認(rèn)為雙方實(shí)際變更了工程內(nèi)容，就工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場實(shí)際狀況按實(shí)結(jié)算”。2003年4月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。根據(jù)設(shè)計(jì)變更(有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù))調(diào)升后的結(jié)算報(bào)告，置業(yè)公司應(yīng)支付給市政工程分公司工程款2467萬元，扣除已支付的500萬元，還應(yīng)給付1967萬元?！笨梢?，墊資利息以約定為準(zhǔn)，沒有約定的，不計(jì)利息，并且約定的標(biāo)準(zhǔn)不能超過同期同類貸款利率。同日，雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。啟示二；如發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位，強(qiáng)行通過補(bǔ)充合同的形式取消了備案合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定，且對補(bǔ)償措施未置可否，承包人則應(yīng)或者在訂立補(bǔ)充合同時(shí)即要求發(fā)包人明確取消工程預(yù)付款之后的補(bǔ)償辦法；或者在施工過程中向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求；最遲在工程結(jié)算中要向發(fā)包人提出相關(guān)費(fèi)用要求。第二十一條還規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。然而，就是這兩個(gè)意思表達(dá)完全不同的約定，導(dǎo)致工程交付使用后，雙方因工程結(jié)算內(nèi)容是否應(yīng)計(jì)入名為貸款利息費(fèi)用等問題發(fā)生爭議，并訴諸當(dāng)?shù)馗咴?。由此，中?biāo)無效，所簽的合同不管是中標(biāo)之前的合同，還是中標(biāo)之后所簽的合同，均為無效合同；所以一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進(jìn)行裁判是不正確的，二審采納合同無效這一認(rèn)定，確認(rèn)由法院管轄。二、 案例評述建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽合同問題，一份是按示范文本簽訂并送建設(shè)行政主管部門備案，俗稱“陽合同”；另一份根據(jù)實(shí)際履行情況簽訂的“陰合同”。2004年4月合同辦理了備案手續(xù)。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，與招投標(biāo)法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。工程總造價(jià)為4321萬元。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。被申請人提供的證據(jù)材料不完整。地下室外墻防水工程，因?qū)僭O(shè)計(jì)變更，被申請人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單，沒有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對已完工程造價(jià)、停窩工損失及留置現(xiàn)場的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格進(jìn)行鑒定。 停、窩工損失費(fèi)用因原告未按合同約定辦理停、窩工報(bào)告，鑒定人依據(jù)資料無法確認(rèn)違約方，不能出具鑒定意見。原告以被告至今未辦理計(jì)算為由，向法院提起訴訟。 申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據(jù)材料。三、 雙方計(jì)價(jià)爭議焦點(diǎn)管溝開挖的土方工程量產(chǎn)生爭議；大理石的粘貼方式產(chǎn)生爭議；售樓處等零星拆除工程的計(jì)價(jià)產(chǎn)生爭議。被告直接支付第三方的配合費(fèi)應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費(fèi)支付的協(xié)議，若無相關(guān)證據(jù)，被告提出鑒定造價(jià)應(yīng)扣除施工配合費(fèi)的請求往往不予支持。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報(bào)告、工程竣工驗(yàn)收證明書、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證等資料。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協(xié)議，約定配合費(fèi)為工程總造價(jià)的3%。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料，鑒定造價(jià)未調(diào)整鋁材材料單價(jià)，鑒定人給出被告提供的兩種率材價(jià)差和鋁材用量，供法院裁定時(shí)參考。申請人于2003年以被申請人一直未辦理結(jié)算為由，向仲裁委員會(huì)申請仲裁。大理石按施工圖說明的水泥砂漿粘貼套價(jià)。原、被告雙方于1999年7月經(jīng)協(xié)商簽訂了施工合同，合同約定工程價(jià)款為320萬元，工期60天。停窩工損失費(fèi)用因停工責(zé)任未認(rèn)定，鑒定人無法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價(jià)暫定為6600萬元，結(jié)算按實(shí)計(jì)，合同對計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了約定，合同工期700天。對下列雙方爭議工程單列，說明計(jì)算的依據(jù)資料，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。（三） 其他說明 由于被申請人在中途離場，工程未經(jīng)驗(yàn)收，鑒定人對已完工程造價(jià)的鑒定是按合格工程計(jì)算的，申請人提出的工程質(zhì)量問題，不屬我所鑒定的范圍，請仲裁委另行處理。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》?！把a(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清。代理人在分析案件事實(shí)后，于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟。在投標(biāo)期限內(nèi)，被告遞交了投標(biāo)書。后雙方分別向仲裁委員會(huì)和法院提出管轄權(quán)異議申請?！痹摋l款對招投標(biāo)工程提出了陰陽合同的解決方案，即以陽合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。1999年10月，原告經(jīng)公開招投標(biāo)獲得被告某住宅工程的施工承包資格后，與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。二、案例評述三條帶有明顯分歧的意見，究竟誰更合理?筆者認(rèn)為，相對本案審理時(shí)的法律規(guī)定來看，雖然法院的觀點(diǎn)有較多可取之處，特別是將補(bǔ)充合同中“不支付工程預(yù)付款”條款認(rèn)定為無效是非常準(zhǔn)確的。管理目標(biāo)是可以分解的。筆者建議政府建設(shè)行政主管部門及相關(guān)部門，應(yīng)制定一部關(guān)于工程預(yù)付款制度方面的具有較強(qiáng)操作性的專項(xiàng)規(guī)章，有條件的情況下還應(yīng)該將此制度增補(bǔ)進(jìn)《建筑法》，使工程預(yù)付款制度成為一項(xiàng)規(guī)范建筑市場行為，平衡工程承發(fā)包雙方的關(guān)系，確保建筑工程質(zhì)量和安全的制度基礎(chǔ)和法律保障。原告不服一審判決，向高級人民法院提起上訴?！痹摋l規(guī)定以經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同即“白合同”為準(zhǔn)，這是對建設(shè)工程領(lǐng)域中“黑白合同”的效力作了明確認(rèn)定。其次，不同性質(zhì)的款項(xiàng)，對利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)很大的差別。該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)，合同規(guī)定這項(xiàng)工程由市政工程分公司帶資承建，開工當(dāng)年給付500萬元，其余由承包方自籌，建設(shè)工期為從2003年5月10日至2004年4月18日，建成并驗(yàn)收合格后，由發(fā)包方向承包方支付剩余的全部工程款。如果雙方當(dāng)事人所簽訂合同中有具體約定的，只要根據(jù)該約定即可；如果雙方?jīng)]有就此事約定的，就應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定處理。案例11未經(jīng)竣工驗(yàn)收使用工程,后患無窮! ●*************一、糾紛起因2002年6月，某施工單位(下稱承包人)承建某建設(shè)單位(下稱發(fā)包人)酒店裝修工程，2002年9月工程竣工。2005年8月，一審法院依據(jù)鑒定報(bào)告判決被告支付工程款(不包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時(shí)判決原告(反訴被告)承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費(fèi)49萬余元及賠償營業(yè)損失15萬元。被告在實(shí)際使用時(shí)從未提出異議，原告代理人認(rèn)為：審價(jià)鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場核實(shí)，只要施工現(xiàn)場客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程量必須予以結(jié)算工程款。因很多地方市政工程招標(biāo)時(shí)都規(guī)定必須具備一級施工資質(zhì)才能參加投標(biāo)，故甲公司為了增強(qiáng)自己的市場競爭力，于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議。2003年10月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場核量為準(zhǔn)，單價(jià)按甲公司投標(biāo)單價(jià)進(jìn)行結(jié)算。——原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算工程量沒有法律依據(jù)。我國《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，除罰款、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級外，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照、追究刑事責(zé)任。只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過造價(jià)鑒定的辦法確認(rèn)已完工程量，主張工程價(jià)款也就有了依據(jù)。施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結(jié)果，于是向法院提起訴訟，以實(shí)業(yè)公司未能如約支付工程款，導(dǎo)致自己不能正常履行合同義務(wù)為由，請求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同，并要求實(shí)業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。工程竣工后，被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結(jié)算單，其中包括被告扣除原告稅收、管理費(fèi)等費(fèi)用4萬元。筆者認(rèn)為，陳某的理由不能成立，原因有三：原、被告沒有建筑資質(zhì)，而從事建筑活動(dòng)，違反了《建筑法》和國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款的強(qiáng)制性規(guī)定。《民事訴訟法》、《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質(zhì)。由于未經(jīng)檢查，承包方只得暫時(shí)停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近5萬元的損失。通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時(shí)內(nèi)。案例16如何解決建筑工程決算糾紛一、案例簡介2002年初，某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國際陶瓷市場的需要，擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線。經(jīng)雙方協(xié)商，由甲方委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核。雙方在合同中明確約定：“……待工程峻工后，由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算”，顯然包括二層含義：一是決算發(fā)生在工程峻工后，二是決算須經(jīng)建設(shè)銀行監(jiān)督。2001年5月，教學(xué)樓竣工，雙方進(jìn)行驗(yàn)收，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復(fù)?！逗贤ā返诙侔耸粭l規(guī)定：”因施工人的原因致使建筑工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施