【正文】 任和解決爭議方法等的變更，是對合同的實質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項目、工程量、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、支付方式、工期、違約責(zé)任和爭議的解決方式。被告則主張：招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容，因而不能在工程結(jié)算中計入貸款利息。因此，實際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。啟示三：工程預(yù)付款是適應(yīng)建設(shè)工程生產(chǎn)活動的特點和客觀規(guī)律運用而生的一種計價、付款方式。雙方爭議的焦點之一就是因工程預(yù)付款條款而引發(fā)的工程結(jié)算中是否應(yīng)計入“貸款利息”？二、 法院審判《司法解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。二、案例評析 這起糾紛中涉及到一個癥結(jié)問題就是：在承包方如約遞交了工程結(jié)算資料，發(fā)包方卻遲遲對結(jié)算資料不加以審定認(rèn)可結(jié)算款項時，工程款該如何界定?承包方認(rèn)為，發(fā)包方收到結(jié)算報告后未予答復(fù)，可視為認(rèn)可，應(yīng)以結(jié)算報告確定工程款數(shù)額。這時，就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來解決。訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復(fù)，導(dǎo)致原告施工工程量無法計算。三、法院判決筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點，一再強調(diào)未經(jīng)驗收擅自使用工程的后果，請求法院對被告未簽證、不同意增加的部分工程造價重新予以復(fù)核鑒定，最終得到法院支持。四、本案啟示重審法院的判決表明：第一，擅自使用后不影響原工程實際工程量的結(jié)算；第二，未經(jīng)驗收使用的工程質(zhì)量問題主要由發(fā)包人自行承擔(dān)。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個人（簡稱丙方）承包施工。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報驗單所附的工程量截面圖計算已完工程量，理由是該工序報驗單有監(jiān)理簽字，可以作為計算工程量的依據(jù)。被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可，原告因為沒有有效證據(jù)，最終導(dǎo)致所主張的150多萬的工程價款無法得到支持。教訓(xùn)二：工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定。工程進(jìn)行當(dāng)中，實業(yè)公司多次拖延給付工程進(jìn)度款?！庇纱丝梢?，只有在發(fā)包人遲延支付價款，致使承包人無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，關(guān)系到合同目的不能實現(xiàn)時，承包人履行催告義務(wù)后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價款，承包人才可行使合同解除權(quán)，解除建筑施工合同。法院審理后，依法判決駁回原告陳某的訴訟請求。所謂“與案件事實有直接的利害關(guān)系”主要是指：自己所享有的合法權(quán)益受到不法侵害；與爭議事實中所指向的標(biāo)的有法律上的直接利害關(guān)系。合同對工期、質(zhì)量、驗收、撥款、結(jié)算等都作了詳細(xì)規(guī)定?！逗贤ā返诙倨呤藯l規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。本案的關(guān)鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發(fā)包人前來檢查的，而發(fā)包人卻遲遲不去檢查，致使承包人被迫停工十余天，造成經(jīng)濟損失5萬元。依該分段決算。由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人，也未經(jīng)授權(quán)，且事后也未經(jīng)法院代表人追認(rèn)，因此其無權(quán)變更合同，行使分段決算的權(quán)利，其行為屬無效的民事行為，對甲方不具有法律約束力。該合同約定由建筑公司為第一中學(xué)建一幢教學(xué)樓。因雙方分歧較大，第一中學(xué)以建筑工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定為由，向法院提起訴訟，要求教學(xué)樓三、四層拆了重建，并賠償相應(yīng)的損失。此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方還約定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé)；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計息；保修期為1年。后因天景公司仍未還款，遂成訟。對每次發(fā)生的事件，均寫出備忘錄交給承包商現(xiàn)場工長簽字。而中建一局在2003年以莊勝公司未履行分期還款協(xié)議，欠付其工程款為由，分別起訴七件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件。這些案件的案情錯綜復(fù)雜、互為摯肘，而一審各個判決思路迥然不同，處理結(jié)果各異，加上執(zhí)行中出現(xiàn)的變故，導(dǎo)致二審中法律關(guān)系極為龐雜、混亂，一時間所有矛盾都集中在一起。建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無效的。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付”。同年4月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。我國招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。雙方及建設(shè)銀行均在價款協(xié)議書上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議。然而他們互相推諉責(zé)任，被雇員告上法庭。劉克宣是白天開始操作震動器，在掉入井中之前已知道該井未加蓋，亦承認(rèn)自己是不小心踏入井中。林才生承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包給同樣沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的郭長根、吳少華、吳三元施工也有過錯。最后天王公司提出由于這些情況甲方應(yīng)對施工質(zhì)量負(fù)主要責(zé)任，要求先結(jié)算工程款，再就修復(fù)商議。3．借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。 8．因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他列為第三人。截止2003年11月6日，原告組織民工完成了合同約定的工程量。根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定，該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦未損害國家和社會公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。建材公司回函說，我公司可以如數(shù)提供，并提供了價格、送貨與提貨的不同價格標(biāo)準(zhǔn)等等。建筑公司不同意，理由是建材公司已經(jīng)用信函作出承諾，合同已經(jīng)成立，合同確認(rèn)書只是對已經(jīng)成立的合同的確認(rèn)，建材公司應(yīng)當(dāng)按自已的承諾履行合同。傳真發(fā)出去當(dāng)天，建筑公司收到建材公司發(fā)來的信函。我國《建筑法》及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均將工程質(zhì)量、安全等工程責(zé)任確定為施工企業(yè)的法定責(zé)任，施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人。 那么雙方簽定的合同是否有效?原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任?二、案例評析本案是一起簡單的勞務(wù)糾紛案件。12．因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審查中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。 6．涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。二、案例評析 以上案例出現(xiàn)了眾多的主體，但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢，這就需要我們認(rèn)真的辯析。案例23如何認(rèn)識訴訟主體一、案例簡介 2002年9月，天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。上列當(dāng)事人之間互相推諉責(zé)任，于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產(chǎn)開發(fā)公司、林才生告到吉安縣法院。之后，林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資，不含材料費，完工后按實際測量的結(jié)果結(jié)算工程款)將該水泥路面鋪設(shè)工程轉(zhuǎn)包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院，有關(guān)工程款的爭議應(yīng)當(dāng)由法院來最終確定，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)?！笨梢姡贤呀?jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標(biāo)書的報價來確定價款，而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合同條款來確定工程款。雙方又發(fā)生爭議，協(xié)商不成，承包方便于1999年12月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。三、 案件評析本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。2003年3月，顧某完成了施工任務(wù)。至此，莊勝公司與中建一局之間的所有相關(guān)糾紛一并圓滿解決。同時，莊勝公司以商品房預(yù)售合同糾紛為案由起訴中建一局，要求判令中建一局立即支付全部房價款及逾期付款違約金等共計人民幣三億余元。為保證墊資后的工程款能夠收回，中建一局及大成建設(shè)株式會社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預(yù)售合同，涉及房屋408套，共計40642余平方米，總標(biāo)的額達(dá)62995864美元。我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，向承包商進(jìn)行反索賠。在工程索賠中應(yīng)注意以下方面：（一）索賠證據(jù)的取得。建筑公司與天景公司通過核對往來款確認(rèn)。如果當(dāng)事人之間約定了逾期違約金，則施工人應(yīng)當(dāng)支付違約金。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。建筑公司認(rèn)為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復(fù)。根據(jù)雙方合同的此項規(guī)定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方?jīng)]有履行共同委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核的書面申請，而是由甲方出具了委托申請，也不應(yīng)簡單地視為甲單方的意思表示。該銀行的審核結(jié)果為乙方多收工程款12萬余元。同年3月7日，該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同。發(fā)包人接到承包人的通知以后，應(yīng)當(dāng)在合同約定的時間或合理時間內(nèi)，開始對隱蔽工程進(jìn)行檢查，檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗收簽證”及相應(yīng)記錄。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔(dān)承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為由，上訴至法院。在案件審理過程中，法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問，也不能以損害國家利益為代價調(diào)解結(jié)案，應(yīng)變司法被動為主動，制止不法行為，維護(hù)國家利益。被告分包工程屬于違法分包，分包協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無效。雙方工程款結(jié)清，雙方對約定的管理費4萬元在結(jié)算時并無異議。 法院審理認(rèn)為，因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價款，致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，并導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后，實業(yè)公司在合理期間內(nèi)仍拒不支付工程價款。本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟損失高達(dá)100多萬元，此中教訓(xùn)令人深思。其二，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。工序質(zhì)量報驗單顧名思義，是對工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗的記錄，而不是對工程量進(jìn)行計量的記錄，監(jiān)理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質(zhì)量的認(rèn)可，而不能推論為對工程量也已認(rèn)可。協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場核實工程量時發(fā)生爭議，雙方未能確認(rèn)已完工程量。協(xié)議約定甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合。法院采納了該意見，指定審價單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場核對。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。但未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張。需要注意的是，在國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)中，對于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況，規(guī)定30天后發(fā)包方應(yīng)開始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任，但對于是否可視為發(fā)包方已經(jīng)認(rèn)可結(jié)算報告款項問題，沒有明確的規(guī)定。2003年11月28日，該工程經(jīng)過置業(yè)公司多次變更設(shè)計，提前竣工，并在2004年4月16日通過竣工驗收交付使用?！端痉ń忉尅返诹鶙l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。同時，本案補充合同中約定的有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對招投標(biāo)文件的實質(zhì)性的違背，顯屬無效。三、 律師評析一審法院關(guān)于補充合同中不支付工程預(yù)付款的條款無效的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，但將被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償?shù)呐袥Q是沒有法律依據(jù)的。案例9：“貸款利息”能否計入工程結(jié)算一、 工程基本情況某鋼結(jié)構(gòu)公司經(jīng)公開招投標(biāo)，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式。比如，可將“預(yù)防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元，再從中細(xì)分出“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”、“預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款”、“預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款”三個小的單元。但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償?shù)呐袥Q則值得商榷。合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式，并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù)。筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)從嚴(yán)理解：一是適用招投標(biāo)項目；二是招投標(biāo)必須是有效的；三是必須是實質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結(jié)算的依據(jù)。法院一審裁定認(rèn)定本案法院無管轄權(quán)。隨后，為了項目報建、報監(jiān)用途，雙方簽訂了一份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。二、 黑白合同的法律分析及處理黑白合同的法律分析　　根據(jù)案件事實的分析以及對《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實務(wù)經(jīng)驗，在14號司法解釋未出臺之前，我們得出《建設(shè)工程合同》與補充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論?？傇靸r下浮2%為工程結(jié)算款。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理?？⒐ず缶S護(hù)保養(yǎng)增加費、工程保險費、排污費屬應(yīng)計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計價標(biāo)準(zhǔn)提供的計算系數(shù)計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費須根據(jù)仲裁委裁定被申請人是否承擔(dān)此項義務(wù)后確定是否計入。被申請人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請人與被申請人因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒有對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。（二）計價：按合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)計算。合同對計價原則進(jìn)行了明確約定，結(jié)算工程量為審定預(yù)算工程量加設(shè)計變更。五、 案例評述（一） 計價爭議產(chǎn)生的原因 申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料。二