【正文】 但是現(xiàn)在改變了觀點。[17] 國務院法制辦政法司、民政部民間組織管理局（編著）：同上注24所引書，頁142。[14] 參見史尚寬：同上注15所引書，頁237。[12] 參見臺灣地區(qū)民法典，德國民法典，瑞士民法典，意大利民法典。[8] 前文介紹國外財團法人制度的時候，談及國外還存在實質(zhì)上為營利性的財團法人制度。見“中國青少年發(fā)展基金會章程”，（2002年11月28日訪問）＜＞（3）無償借貸和借用，都可以不論財團法人是否有財產(chǎn)增殖而根據(jù)合同請求返還，而上述設(shè)計下，可以特別規(guī)定，只有在財團法人的財產(chǎn)增殖部分，才可以在一定條件下請求返還。當然也需要在細節(jié)上精心設(shè)計，防止被濫用。應當允許章程中對剩余財產(chǎn)的歸屬做出規(guī)定。所以，我國的破產(chǎn)法需要完善。應當包括，董事會決議、捐助人、潛在受益人等。但是財團法人并無成員，董事會雖然可以執(zhí)行法人事務，但是董事會或者任何其他法人機關(guān)本身就是依照章程設(shè)置，他們并非財團法人的捐助人，允許其決定修改章程將使得捐助人的目的無法實現(xiàn)，就會背離財團法人制度的宗旨，同時也會導致一些人不敢捐助財產(chǎn)設(shè)立財團法人，這對社會公益事業(yè)的發(fā)展不利。[16]但是如果章程中有更加嚴格的規(guī)定，應當允許。法律中還應當規(guī)定，章程中可以規(guī)定其他法人機關(guān)，就職員選任、財產(chǎn)用途等方面的問題進行決定。財團法人設(shè)立后就和捐助人脫離關(guān)系，那么捐助人是一個還是兩個又有什么分別呢？[11]在考慮將來立法的時候，該觀點顯然不可取。[9]捐助人須訂立章程，對于法律規(guī)定的若干重要事項，章程中必須記載。但是既然民法典原本就不打算進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，那倒不如只在民法典中進行相當原則性的規(guī)定，具體制度（尤其是行政管理方面的規(guī)定）留給單行法（比如叫做“非營利組織法”，對非營利性的社團和財團，包括沒有法人資格的社團，進行全面的規(guī)范）。在民法學界，在堅持財團法人制度的實質(zhì)的基礎(chǔ)上，在二十世紀九十年代初之前，有學者提出了“捐助法人”、“捐獻法人”、“基金法人”等對財團法人的替代性名稱。既然應當統(tǒng)一，首先面對的是“國號”問題。所以，現(xiàn)行的事業(yè)單位制度固然應當保留（其本身的改革和完善問題本文不討論），但是在財團法人制度上不應當排除政府作為捐助人的資格。法律中的上述差別，顯然并非立法者在經(jīng)過慎重思考后精心設(shè)計的結(jié)果。但是這僅僅是一個名稱管理的問題，而是否設(shè)有基金并不足對財團法人做出有意義的區(qū)分。關(guān)于基金會，有一個“基金”的概念，又分為“注冊基金”和“活動基金”，至于其法律意義則不甚了了。[2]自身辦有刊物，有附設(shè)的研究機構(gòu)，也曾舉辦諸如小學教師培訓、古詩文朗誦會等活動。但是從政策上說其實并沒有禁止的理由。不過似乎也不能禁止捐助人另外捐助其他財產(chǎn)，但是上述數(shù)額的金錢是必須的。前已言之，基金會和民辦非企業(yè)單位法人都不以營利為目的，都是基于捐助財產(chǎn)而設(shè)立，都沒有成員。”似乎含有這個意思。所以，盡管公益信托可以部分地彌補我國財團法人制度上的缺憾，但是仍有必要建立完善的財團法人制度。[26] ,《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。參見羅玉珍（主編）：同上注10所引書，頁200。這種財團法人，實際上是以營利為目的。[12] 參見魏振瀛（主編）：《民法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000年，頁76；龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2001年，頁383。[9] 其中法人型的民辦非企業(yè)單位的舉辦人如果是個人或者包括個人，須有兩個以上，但是單位舉辦的則似乎可以單獨舉辦。除非擴大解釋《基金會管理辦法》中的“公益事業(yè)”。[4] 《基金會管理辦法》頒布于1988年，1989年國務院頒布的《社會團體登記管理條例》沒有對社會團體的含義進行規(guī)定，僅在第2條對社會團體的具體形式作了一個不完全的列舉，即包括協(xié)會、研究會、基金會等。* 法學博士，北京大學法學院講師（100871）。以上可以看出，我國的基金會和民辦非企業(yè)單位法人制度與國外的財團法人制度的確有一些差異。國外財團法人除了可以根據(jù)生前捐助行為而設(shè)立外，還可以根據(jù)遺囑設(shè)立，我國法律上沒有明確規(guī)定，所以能否以遺囑設(shè)立至少并不清楚。也就是，即便舉辦者聲稱愿意按照非營利原則來經(jīng)營，法律上也無法將其與普通的個體經(jīng)營以及合伙企業(yè)區(qū)分開來，只能夠作相同處理。只不過，法律根本不必在民事主體制度中對此規(guī)定。他們除了名義上仍然享有“單位”財產(chǎn)的所有權(quán)外，不能自己享受其利益，解散時也不能“私分”，可見其利益狀況與財團法人的捐助人完全相同。可是《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第6條又明確規(guī)定，民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產(chǎn)不得私分。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位根據(jù)其承擔民事責任的不同方式，除了可以采取法人形式外，還可以采用個體和合伙的形式。對于營利性的社團法人，我國公司法中規(guī)定，股東自動成為股東會成員，并且股東會為法定機關(guān)，是公司的最高意思機關(guān)。我國的政府官員似乎主要認為基金會和民辦非企業(yè)單位對社會有益才應當允許它，但是既然它們是民間舉辦，所以也不否認它們是實現(xiàn)公民意愿（“自由”）的一種途徑。[22]二、我國的基金會與民辦非企業(yè)單位與國外的財團法人比較對此筆者也贊同。在民法理論上，很多民法著作只是將社團法人與財團法人的區(qū)分當作國外大陸法系國家民法上的一種區(qū)分簡單介紹，[16]就我國現(xiàn)行法而言則只談論《民法通則》對法人的分類。財團法人是指法律上對于為特定目的的財產(chǎn)集合賦予民事權(quán)利能力而形成的法人。既然現(xiàn)行法上的基金會是“以捐贈財產(chǎn)設(shè)立”的，也是非營利性組織，因此似乎也應當包括在這里的“事業(yè)單位法人”概念之中。由于《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中對事業(yè)單位的定義并非試圖直接對《民法通則》中規(guī)定的“事業(yè)單位”做出解釋，而且《民法通則》中并沒有規(guī)定所謂的“民辦非企業(yè)單位法人”，所以也未嘗不可以將《民法通則》上的“事業(yè)單位”理解為包括了兩個條例中所規(guī)定的“狹義”事業(yè)單位法人以及民辦非企業(yè)單位法人兩種類型。《民法通則》對事業(yè)單位沒有進行定義。[9]政府撥款設(shè)立的“基金會”或者專項基金的管理組織不屬于《基金會管理辦法》意義上的基金會（《基金會管理辦法》第2條第3款）。《民法通則》第三章將法人分成機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、企業(yè)法人四種類型，但是并沒有作很多的具體規(guī)定，尤其是對企業(yè)法人之外的另外三類，除了在第50條中簡單地規(guī)定了登記是否作為其法人資格取得的條件之外，沒有任何具體的規(guī)定?，F(xiàn)在，民法典的起草和討論工作正在緊張進行中。中國的財團法人制度展望非營利組織在世界各國的歷史發(fā)展雖然方式不同，但是都源遠流長。學術(shù)界和主持起草工作的有關(guān)部門，對于民法典的總則部分應當設(shè)置關(guān)于法人的規(guī)定，以及其中除了一般性規(guī)定外，還需要有關(guān)于企業(yè)法人（或者營利法人）之外的其他類型法人進行規(guī)定，似乎沒有什么爭議。對于非企業(yè)法人的法律規(guī)定，主要是國務院的四個行政法規(guī)：《社會團體登記管理條例》（1998年）、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）和《基金會管理辦法》（1988年）。（3）基金會沒有會員。2．民辦非企業(yè)單位制度民辦非企業(yè)單位所從事的行業(yè)，法律上并沒有限制性規(guī)定。民法學界在研究中將其理解為從事教育、科學、文化、衛(wèi)生等事業(yè)的以公益為目的的法人，其范圍不僅可以包括傳統(tǒng)的以財政撥款設(shè)立的事業(yè)單位，還包括其他資金來源的此類組織，比如集體所有制的組織。有學者事實上持此種觀點。這樣分析的理由還在于，該方案對社會團體法人的定義明確規(guī)定了會員的存在是主要特征，因此在沒有特別規(guī)定的情形下，已經(jīng)絕對不能涵蓋基金會。財團法人的設(shè)立所基于捐助行為或者遺贈行為。但是也有學者認為社團法人和財團法人的區(qū)分應當成為我國民法上對私法人的基本分類。但是有學術(shù)界以及立法起草當局似乎對于現(xiàn)行法并沒有進行過仔細的考察。中國法律上的基金會和民辦非企業(yè)單位，如果用國外的財團法人制度來衡量，是否可以歸入其中？由于我國沒有財團法人制度，這里的分析當然是純粹學術(shù)性的討論。對于我國現(xiàn)行法上的基金會或者民辦非企業(yè)單位制度的目的，主要是一些政府官員進行了簡單的闡述。而我國上述學者對財團法人的探討，也反映了學者對現(xiàn)行法上相關(guān)制度應當具有的功能和目的的理解。3．法人型民辦非企業(yè)單位與財團法人比較對于非營利性社團法人，《社會團體登記管理條例》雖然沒有很明確地規(guī)定會員大會的設(shè)置和職權(quán)，但是根據(jù)民政部制定的《社會團體章程范本》以及一般原理，會員大會（或者會員代表大會）都是社會團體的必備機關(guān)，而且是最高權(quán)力機關(guān)。這大概是世界上絕無僅有的個體和合伙形式的非營利組織了。可見這里直接存在著邏輯上的矛盾。可另一方面，他們還要對“單位”的債務承擔無限責任。比如一個人情愿為無家可歸者提供居所，于是花錢買了一套房屋，買了必要的家具、電器，并邀請無家可歸者免費居住。只不過，如果收取的費用很低，根本沒有利潤，當然不必繳納所得稅。從比較法上看，設(shè)立具有非營利性又沒有法人資格的“組織”的法律制度，大概只有信托制度。5．基金會及法人型民辦非企業(yè)單位制度與國外財團法人制度的差異另外《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條第5款的規(guī)定，個人不得單獨捐助設(shè)立法人型民辦非企業(yè)單位，而須與其他個人或者單位共同舉辦，但是國外財團法人制度上對于捐助人的數(shù)目沒有限制。第四，對于法定的法人機關(guān)，我國的《基金會管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都沒有規(guī)定，個別特別法（比如《社會力量辦學條例》）有比較簡單的規(guī)定。但是除了在若干問題上范圍較窄、若干細節(jié)規(guī)定上有些區(qū)別或者缺乏規(guī)定外，并沒有根本性的不同。該條例的具體規(guī)定中沒有關(guān)于會員或者會員大會的任何規(guī)定。見民政部《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條。德國法上允許此種財團法人的存在。[21] 張俊浩：同上注17所引書，頁173。[25] 《社會力量辦學條例》第21條規(guī)定，社會力量舉辦的教育機構(gòu)“可以”設(shè)立校董會，具有決定校長人選、決定機構(gòu)發(fā)展、經(jīng)費籌措和預算決算等事項的權(quán)限，其組成人員包括舉辦者或者其代表、教育機構(gòu)工作人員的代表和社會人士組成?！笨墒沁@里的問題是，非法人型的民辦非企業(yè)單位的“財物”本來就是舉辦者“己有”。當然，即便是公益信托制度，由于號稱2002年1月1日施行的《信托法》規(guī)定公益信托的設(shè)立須經(jīng)“公益事業(yè)管理機構(gòu)”批準（第61條），可是這個機構(gòu)至今仍然不存在，所以現(xiàn)行法上的公益信托名存實亡。三、建立統(tǒng)一的財團法人制度的必要性當然，二者也有區(qū)別。（3）經(jīng)費的來源。對于設(shè)立民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)形式，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中沒有明確規(guī)定，僅在第8條規(guī)定，須“有與其業(yè)務活動相適應的合法財產(chǎn)”。[1]比如某大公司以資助其家庭困難的職工為目的而希望設(shè)立一個基金會，雖然不屬于公益目的，