【正文】 但是,如果把“其”理解為“第三人”就會導(dǎo)致一種非?；闹嚨慕忉?委托人居然可以向第三人主張第三人對受托人的抗辯。為充分保護第三人的選擇權(quán),確保第三人的債權(quán)得到充分實現(xiàn),建議放寬第三人行使介入權(quán)的條件。但是,第三人與代理人訂立合同時如果知道該被代理人就不會訂立合同的,或者被代理人如果行使介入權(quán)將與代理人與第三人所訂合同中的明示或默示條款相抵觸的,不在此限。相應(yīng)地,我國《合同法》第403條中的“委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利”,應(yīng)當(dāng)修改為:“委托人因此可以行使受托人代表委托人從第三人取得的權(quán)利。為充分保護被代理人的介入權(quán),建議把《合同法》第403條中的“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)”,修改為:“受托人因第三人的原因或者其他理由對委托人不履行義務(wù)?！笨梢?該條規(guī)定了委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)以及有關(guān)抗辯權(quán)的限制性作用。2）如果代理人喪失了債務(wù)清償能力,或者對第三人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前,就已明確代理人將會違約,第三人有權(quán)要求代理人披露被代理人的姓名（名稱）和地址。[7]盡管有學(xué)者提出間接代理與行紀(jì)是兩種不同的制度,但從以上分析可以看出,現(xiàn)今的行紀(jì)合同與間接代理幾無區(qū)別。傳統(tǒng)的行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義,為委托人進行財產(chǎn)交易的經(jīng)濟活動,委托人給付行紀(jì)費的合同。建議《合同法》第402條條文修改如下:“1）代理人以自己的名義,在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人實施法律行為時,第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的,該法律行為直接約束被代理人和第三人,但有確切證據(jù)證明該法律行為只約束代理人和第三人的除外。該條的立法態(tài)度非常接近于英國法的立場。[5]對此,我們不敢茍同,因為,大陸法系中的行紀(jì)人是以自己的名義,而不是以委托人的名義與第三人訂立合同,不僅委托人的名義被隱去,而且委托人的抽象身份也可以被隱去。英國有判例認(rèn)為,在隱名代理情形下,代理人與第三人所訂合同仍是被代理人與第三人之間的合同,應(yīng)由被代理人對合同負(fù)責(zé),而代理人對該合同不承擔(dān)個人責(zé)任。對于被代理人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快將自己的確切姓名或者名稱告知第三人,也不妨礙代理人代表自己同第三人訂立合同；對于第三人而言,只要代理人明示為被代理人簽約即可,而不必在締約時立即究明被代理人姓甚名誰。所謂隱名代理（unnamedagency）,指代理人不明示以被代理人名義,但明示為被代理人利益而為意思表示或者接受意思表示的代理關(guān)系。鑒于直接代理與間接代理既有個性,也有共性,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將不僅適用于直接代理,而且適用于間接代理的法律規(guī)則安排在一般規(guī)定之中。為了維護交易安全,使各方當(dāng)事人各得其所,尤其是為了保護善意第三人的合法權(quán)益,立法者有必要在代理立法中規(guī)定諸多的強制性法律規(guī)范,包括命令型規(guī)范和禁止性規(guī)范,以增強代理法規(guī)范的透明性、可預(yù)見性和穩(wěn)定性。所謂商事代理,是指商人之間在商事活動中發(fā)生的代理關(guān)系。目前,我國正在抓緊制定《民法典》。二、完善我國代理立法應(yīng)該貫徹的原則我國現(xiàn)行代理立法受大陸法系民法的影響較大。例如,根據(jù)《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》,外貿(mào)代理既可以是直接代理,也可以是間接代理,但是根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,外貿(mào)代理只能采取直接代理的形式。[1]筆者認(rèn)為,與其說是沒有嚴(yán)格區(qū)分行紀(jì)關(guān)系與代理制,不如說是我國民法學(xué)沒有嚴(yán)格區(qū)分直接代理與間接代理。雖然我國的《民法通則》未規(guī)定間接代理,但我國的一些行政規(guī)章肯定了間接代理。第80條對《民法通則》第68條中的“緊急情況”做了解釋。第65條規(guī)定了委托代理的形式、授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容以及委托書授權(quán)不明時被代理人與代理人對第三人的連帶責(zé)任。當(dāng)前,應(yīng)以制定《民法典》為契機,完善我國代理立法,尤其是間接代理制度?！睹穹ǖ洹分械拇矸w系可以設(shè)計為三部分,第一部分是一般規(guī)定,第二部分是直接代理,第三部分是間接代理。第66條規(guī)定了無權(quán)代理。第81條規(guī)定了委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)的要求,以及委托代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失時民事責(zé)任的承擔(dān)。例如,外經(jīng)貿(mào)部1991年8月29日頒布實施的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》規(guī)定:“有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（代理人）可在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi),依照國家有關(guān)規(guī)定為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（被代理人）代理進出口業(yè)務(wù)。行紀(jì)關(guān)系作為間接代理,是代理的一種形式,把行紀(jì)關(guān)系與代理制對立起來,似有不妥。由于《民法通則》的效力要高于《暫行規(guī)定》的效力,因此,外貿(mào)代理在法律適用上就產(chǎn)生了困難。例如,就立法體系而言,《民法通則》把代理與民事法律行為共同置于總則中的第4章,這與《日本民法典》和《德國民法典》的立法風(fēng)格一脈相承。在繼承大陸法系代理法傳統(tǒng)的同時,最大限度地移植英美代理法的先進經(jīng)驗,并使之融入我國現(xiàn)有的民事立法與民法學(xué)說,是我國立法者面臨的歷史挑戰(zhàn)之一。我國堅持民商合一主義,即在完善民法的基礎(chǔ)上,分別制定公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、海商法等特別法。但是,代理關(guān)系畢竟屬于民事關(guān)系的范疇,受私法自治原則的支配,因此,立法者應(yīng)當(dāng)允許代理關(guān)系各方當(dāng)事人在不違背強制性法律規(guī)定、誠實信用原則和公序良俗的前提下,就各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出約定。這種具有一般性的代理法律規(guī)則包括但不限于以下內(nèi)容:代理的范圍、代理的效力、不同種類代理的法律適用原則、代理權(quán)的產(chǎn)生、委托代理權(quán)的授予、委托代理權(quán)授予不明時的民事責(zé)任、代理人權(quán)限證明、第三人對代理人權(quán)限的質(zhì)疑、委托代理權(quán)的限制及撤回的效力、默示代理權(quán)、代理人意思表示的瑕疵、自己代理與雙方代理的禁止、自己代理與雙方代理情形中被代理人的撤銷權(quán)、委托代理權(quán)的終止事由、法定代理權(quán)或者指定代理權(quán)的終止事由、授權(quán)委托書的交還、代理權(quán)變更或者消滅時對第三人的保護、委托代理情形下的復(fù)代理人、委托代理人選任復(fù)代理人的責(zé)任、法定代理人選任復(fù)代理人的責(zé)任、復(fù)代理人的權(quán)限、數(shù)名代理人代理權(quán)的行使、代理人不履行職責(zé)時對被代理人所負(fù)的民事責(zé)任、代理人和第三人串通對被代理人所負(fù)的民事責(zé)任、代理事項違法時代理人或者被代理人所負(fù)的民事責(zé)任等。在商業(yè)實踐中,有些代理商為了不使被代理人和第三人直接建立聯(lián)系,經(jīng)常采取隱名代理做法。因此,隱名代理具有商業(yè)上的合理性。[4]但一般說來,只要代理人在隱名被代理人授權(quán)范圍內(nèi)締約,隱名被代理人就有權(quán)取得合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并參加有關(guān)合同的訴訟活動?？梢?除非法律要求行紀(jì)人與他人開展的每個商事活動都屬于為委托人辦理的行紀(jì)業(yè)務(wù),作為間接代理的行