【正文】 字后將建筑公司的那份寄回。兩家糾紛頓起。正因?yàn)槌兄Z沒有生效，合同不成立，建材公司提出提價(jià)要求不能說不合理。合同書在形式上除一般合同書外，還包括以信件、數(shù)據(jù)電文訂立合同時(shí)，在合同正式生效前當(dāng)事人又要求簽訂的確認(rèn)書。三是簽字或者蓋章不在同一時(shí)間時(shí)，最后簽字或者蓋章的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。半個(gè)月后，甲水泥廠生產(chǎn)水泥的設(shè)備出現(xiàn)問題需要檢修，便又給張某去電，要求推遲半個(gè)月交貨，并請建筑公司在三天之內(nèi)答復(fù)。 1個(gè)月后，張某代表建筑公司將水泥提走，并以自己的名義將其賣給另一建筑隊(duì)。建筑公司說我方已經(jīng)取消訂貨，與甲水泥廠已經(jīng)沒有買賣關(guān)系，甲水泥廠將貨 讓張某提走，這是張某與甲水泥廠之間的事，與建筑公司無關(guān)。建筑公司通過代理人發(fā)出要約，甲水泥廠承諾表示同意，買賣合同成立。由于建筑公司代理人 沒有發(fā)出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知，反而代表公司發(fā)出了承諾通知。至于建筑公司，應(yīng)當(dāng)在向甲水泥廠履行義務(wù)后，享有對張某的追索權(quán)和對建筑隊(duì)的代位追索權(quán)。根據(jù)這一表述，承諾有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，承諾是受要約人的意思表示。受要約人的意思表示只有具備上述特征才能作為承諾。 案例 27 合同訂立采取要約、承諾方式 一、案例簡單介紹 某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一星期之內(nèi)發(fā)貨 20 噸。建筑公司接電后，認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過以前購買同類鋼筋的價(jià)格，去電要求按原來的價(jià)格計(jì)算貨款。法院判決不能退貨；貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場價(jià)格計(jì)算。至于 貨物按交貨時(shí)建筑公司所在地市場價(jià)格計(jì)算的判決，則是根據(jù)合同法第六十一條雙方 “不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的 ”，按照第六十二條第二項(xiàng)關(guān)于 “價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行 ……” 的規(guī)定處理的。所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示。一般來說，承諾的生效，是合同訂立的完成，合同成立。這是合同成立的最重要的要件。根據(jù)本條規(guī)定，合同的成立首先應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人意思自治的原則，對合同內(nèi)容協(xié)商一致。 案例 28 合同的書面形式包括信件和數(shù)據(jù)電文 一、案例簡單介紹 某建材供應(yīng)公司因在某 甲市 A 單位訂購的水泥沒能及時(shí)達(dá)到，不能向客戶交貨，情急之下，立即向乙市 B 單位發(fā)出電報(bào)，要求立即給自己發(fā)出 500 噸水泥，價(jià)錢按過去購買該單位的水泥的價(jià)格計(jì)算。 B單位不允，建材公司便以雙方?jīng)]有簽訂書面合同為由拒收。它們之間的書面合同是雙方往來的電報(bào)。這是書面承諾。此案的關(guān)鍵是建材公司僅僅將合同書認(rèn)為是書面合同， 而不知道信件、數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件等均是合同的書面形式，故作出了違約的蠢事。根據(jù)這一定義，合同的書面形式至少包括 3種形式：一是當(dāng)事人共同簽訂的合同書。二是通過信件的方式共同協(xié)商雙方的權(quán)利義務(wù)。這種方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。合同簽訂后，工程順利開工，并于 1996年 9 月竣工。 在法院訴訟中，法院委托立信投資咨詢有限公司對本案工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，立信公司根據(jù)雙方提供的 材料單價(jià)，于 2021年 11 月作出鑒定結(jié)論：確認(rèn)該項(xiàng)工程總造價(jià)為 元。二、駁回 B 建筑公司的其他訴訟請求。 高級人民法院審理后認(rèn)為：建筑公司與水泥公司于 1995 年 11月 24 日簽訂的《建設(shè)工程承包合同書》，內(nèi)容真實(shí)、合法、有效。 三、點(diǎn)評與提示 本案是一起工程款結(jié)算糾紛，雙方的矛盾焦點(diǎn)主要集中在工程造價(jià)鑒定的結(jié)論上。而工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)必須快速、及時(shí)地從專業(yè)技術(shù)的角度公正、公平、合理、合法地進(jìn)行造價(jià)鑒定，并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當(dāng)事人解釋其作出的鑒定結(jié)論，做到有理、有利、有節(jié)。 為了改變這種狀況，保障仲裁工作的順利進(jìn)行，提高工程造價(jià)鑒定工作的質(zhì)量和效率，規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)的委托及管理工作，我國許多司法機(jī)構(gòu)都已經(jīng)相繼出臺了一些規(guī)定和辦法。去年 7月，包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某。這份由建筑公司出具的 “法人授權(quán)委托書 ”，主要內(nèi)容為 “授權(quán)王 為其代理人，負(fù)責(zé)分公司的經(jīng)營管理，有效期限從 2021年 1月 31日至 2021年 6月 31日止 ”。因分公司的負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委托書有效期期滿之后，故王經(jīng)理的行為只是個(gè)人行為，不能代表建筑公司，因此判決趙某給付錢某工程材料款 202100 元。王經(jīng)理在欠條上簽字蓋章確認(rèn)債務(wù)的行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條 “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán) 或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 三、律師評析 ——本案符合表見代理特征 本案爭議的焦點(diǎn)是王經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理，如果構(gòu)成，則建筑公司依法應(yīng)承擔(dān)支付材料款的法律責(zé)任。所謂善意是指相對人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道行為人所為的事項(xiàng)并無代理權(quán)，而且這種不知道并非相對人的疏忽或懈怠所致。 在本案中，二審法院之所以判決建筑公司承擔(dān)償還責(zé)任，就是因?yàn)橥踅?jīng)理在該欠條上注明 “同意從廣場工程款中扣除 ”并加蓋分公司的印章的行為，足以使錢某認(rèn)為其代表了分公司和建筑公司，構(gòu)成了表見代理。 ◆ 在未明情況下，不要輕易為本公司以外的人員、公司和其他組織提供轉(zhuǎn)帳等便利，因?yàn)橄蛩颂峁┺D(zhuǎn)帳等便利，該單位往往被認(rèn)為已認(rèn)可行為人的行為。 3 個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過低，為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)同意，雙方立即簽訂書面合同，否則乙企業(yè)將不能按期供貨。此案是關(guān)于工礦產(chǎn)品買賣合同，按照國務(wù)院《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第四條的規(guī)定，除即時(shí)清清者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書 面形式。從是否可以用有形的方式表現(xiàn)所載內(nèi)容的角度，合同可以分為書面形式、口頭形式；從是否存在當(dāng)事人的約定來劃分，合同可以分為約定形式和法定形式。這是立法順應(yīng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的最典型的證明。很顯然，國家立法對合同的書面形式給予了極大的關(guān)注，并希望社會關(guān)系參加者能夠采用書面形式的，盡量采用書面形式，以便減少合同糾紛。因此，合同的口頭形式，理所當(dāng)然的是現(xiàn)行合同法肯定的合同形式。雙方在合同中約定暫估土建總造價(jià)為 100 萬元；合同還具體約定了工程竣工結(jié)算方式： “各單位工程竣工后 1 個(gè)月內(nèi)乙方提交工程竣工結(jié)算書，由甲方委托建設(shè)銀行審核，以審核認(rèn)可的工程造價(jià)為工程結(jié)算造價(jià)。原告經(jīng)多次催討未果，遂于向法院提起訴訟。根據(jù)這一條款的約定，建行某支行審核認(rèn)可的工程結(jié)算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。在法庭的主持下，原、被告本著互諒互讓的精神，以審價(jià)結(jié)論為依據(jù)自愿達(dá)成分期還款的和解協(xié)議，原告終以撤訴的方式結(jié)束了本案的訴訟。 案例 33 工程價(jià)款結(jié)算時(shí)發(fā)包方拒絕補(bǔ)付工程款引起的糾紛案 一、案例簡單介紹 2021 年 7月 25 日， 市 A建筑工程隊(duì)以包工包料 的方式承包了該市 肉用種雞廠的種雞孵化室工程。 種雞廠拒不給付。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條，第一百一十一條之規(guī)定判決， 種雞廠給付 A建筑工程隊(duì) 工程款 36500元及賠償 A建筑工程隊(duì)經(jīng)濟(jì)損失 元。建筑安裝工程承包合同是建設(shè)單位與施工單位之間，為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。本案發(fā)包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為，按照 《民法通則》第一百零六條、第一百一十一條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，給付工程款及賠償承包方的經(jīng)濟(jì)損失。建筑公司成 立了由 20 余名管理人員組成的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)現(xiàn)場管理、工程質(zhì)量監(jiān)督和安全檢查。 2021年 12月，建筑公司根據(jù)業(yè)主審定的工程總價(jià)與各施工單位分別進(jìn)行了結(jié)算， 4 家施工單位均簽字蓋章予以認(rèn)可。為此，他們慕名來到上海建緯律師事務(wù)所聘請筆者作為其訴訟代理人。經(jīng)全所律師討論，筆者針對本案的爭議焦點(diǎn)準(zhǔn)備了如下答辯意見： 首先，被告與原告已就分包工程價(jià)款結(jié)算完畢，原告已經(jīng)蓋章確認(rèn)，被告已經(jīng)按雙方確認(rèn)的結(jié)算付清了全部工程款，雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終結(jié)，原告的訴請沒有依據(jù)。在合同無效但無法適用返還原則的情況下，應(yīng)尊重當(dāng)事人就工程價(jià)款達(dá)成的一致意見，除非原告在一年的法定時(shí)效內(nèi)行使了撤銷權(quán)，且人民法院已經(jīng)判決撤銷了該協(xié)議，否則，原告要求重新決算就是沒有法律依據(jù)的，其訴請理應(yīng)駁回。對這種背信棄義、破壞市場交易安全的行為，人民法院不應(yīng)支持。 其三：嚴(yán)格對照法律，這種承 包模式雖屬違法，但不可忽視的是，這種模式確實(shí)已經(jīng)被行業(yè)內(nèi)普遍接受，而且符合市場的發(fā)展方向。 其四：最高人民法院中確定的 “合同無效，工程驗(yàn)收合格的，按有效合同處理價(jià)款糾紛 ”的原則不僅保障了建筑工程的質(zhì)量，同時(shí)維護(hù)了市場誠信，平衡了當(dāng)事人的利益。 案例 35 訂立合同，采取要約、承諾方式 一、案例簡單介紹 某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一星期之內(nèi)發(fā)貨 20 噸。建筑公司接電后，認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過以前購買同類鋼筋的價(jià)格，去電要求按原來的價(jià)格計(jì)算 貨款。法院判決不能退貨，貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場價(jià)格計(jì)算。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定： “當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式 ”。所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示。一般 來說，承諾的生效，是合同訂立的完成，合同成立。在大多數(shù)情況下，合同成立與合同生效是重合的，也就是合同成立時(shí)合同也同時(shí)生效。對于已經(jīng)成立但沒有生效的合同，當(dāng)事人不能隨意解除；如要解除合同應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商或通過訴訟程序解決。地址：遼寧省錦西市葫蘆島區(qū)馬仗房。該合同第 9 條規(guī)定工程尾款全部竣工后一次結(jié)清，第 11 條規(guī)定鋅廠支付三冶公司趕工費(fèi)和提前竣工獎 30萬元。因鋅廠拖欠工程款未付，三冶公司起訴到遼寧省高級人民法院。 遼寧省高級人民法院審理認(rèn)為：原、被告之間簽訂的工程建筑承包合同有效。訴訟費(fèi) 91010 元，由被告葫蘆島鋅廠負(fù)擔(dān)。由于被上訴人未按時(shí)進(jìn)行工程結(jié)算，該工程無法確定工程收入實(shí)現(xiàn)，無法確定雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，所以上訴人沒有違背合同書的規(guī)定。上訴人不僅拒不履行合同約定給付被上訴人工程款，反而當(dāng)被上訴人 20 余次派員前往 上訴人處催付工程款時(shí)，上訴人不是推倭，就是躲避，有時(shí)竟將被上訴人拒之門外。在本案中，被上訴人系債權(quán)人，當(dāng)時(shí)被上訴人正處于資金緊張，急 需工程款給工人開工資，在如此嚴(yán)峻的形勢下，作為被上訴人怎能不主動結(jié)算呢？上訴人所謂的償付被上訴人滯納金的理由是不能成立的，上訴人對拖欠工程款負(fù)有全部責(zé)任，請貴院駁回上訴人上訴，維持原判，以切實(shí)維護(hù)被上訴人的合法權(quán)益。鋅廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延期付款的責(zé)任。二審案件受理費(fèi) 91010 元，由葫蘆島鋅廠承擔(dān)。經(jīng)評議原告中標(biāo)。工程開工后，被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同。 在審理過程中，原告根據(jù)《工程建設(shè)施工招投標(biāo)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為被告發(fā)出中標(biāo)通知書表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標(biāo)文件和《施 工合同示范文本》有關(guān)規(guī)定簽訂工程承包合同是被告的法定義務(wù)。 本案是上海市中級人民法院當(dāng)時(shí)受理的訴訟標(biāo)的最大的一起房地產(chǎn)建筑糾紛案，案件由于被告不了解工程招投標(biāo)的專門規(guī)定而引起。 1990 年 8月 9日，該工程如期竣工后，雙方在結(jié)算工程款時(shí)，平發(fā)種雞廠又從應(yīng)付天云建筑工程隊(duì)的工 程款中扣除了購木材款 36500元。 二、案例評析 人民法院認(rèn)為：雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效，雙方均應(yīng)認(rèn)真履行。建設(shè)工程承包合同可分為 2大類：建筑安裝工程承包合同和勘察設(shè)計(jì)合同。在建筑工程承包合同中承包方的主要義務(wù)有按照合同約定的時(shí)間、質(zhì)量完成建筑安裝任務(wù)等，發(fā)包方的主要義務(wù)有提供施工所必要的設(shè)計(jì)圖紙、給付工程款，包工不包料的，要保證供應(yīng)施工所需要的建筑材料。 1996 年兩幢住宅先后完工，因丙開發(fā)公司拖欠工程款，甲、乙兩建筑公司催討無果， 于 1998 年 4 月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁，丙開發(fā)公司認(rèn)為：根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)明確約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)方能有效，甲、乙建筑公司與其簽訂的兩份合同，爭議解決方式雖有仲裁約定，但卻未明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)，屬無效約定，不能通過仲裁程序解決，為此要求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)具以下內(nèi)容： 請求仲裁的意思表示； 仲裁事項(xiàng)； 選定的仲裁委員會。仲 裁法自 1995 年 9 月 1 日起施行，甲與丙所訂合同在仲裁法實(shí)施前。因此要求糾紛解決程序的及時(shí)高效。 當(dāng)前對仲裁協(xié)議的不當(dāng)表述主要有： 如同本案例僅約定仲裁而未選定具體的仲裁委員會； 沿用原工商仲裁的表述，例提交 工商行政管理部門仲裁。合同規(guī)定：工程項(xiàng)目為 6層樓招待所，建筑面積為 平方米，總造價(jià) 108 萬元； 1993 年 5 月 20 日開工，同年 12月 25 日竣工；合同生效后 10日預(yù)付 48萬元的材料款，工程 竣工后辦理竣工決算；工程按施工詳圖及國家施工、驗(yàn)收規(guī)范施工，執(zhí)行國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。同年 12 月建筑公司持欠條向外貿(mào)公司要款，外貿(mào)公司以原輪胎廠的帳上無此款反映，要款已超過報(bào)上規(guī)定的時(shí)間為由拒付此款。工程竣工后，雙方驗(yàn)收結(jié)算，明確了工程價(jià)款，輪胎廠扣除預(yù)付款 48 萬元，竣工后支付工程款 22 萬元，還應(yīng)向建筑公司支付余款 38萬元。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先