【正文】 制改革后，港口政企分 開，港口經(jīng)營性業(yè)務都由港口企業(yè)來完成。 ② 該規(guī)定也已于 20xx 年 1 月 1 日失效。?即也賦予了承運人的受雇人、代理人可以援引《海商法》賦予承運人的各項抗辯和責任限制的權(quán)利，但在實踐中，對于港口經(jīng)營人是否可被認作承運人的受雇人或代理人，卻多有爭議 。 對于這一觀點，課題組認為， 世界上兩大主要法系大陸法系和英美法系國家的代理制度，雖有融合之趨勢，但差異還是存在 的 。 我國《民法通則》第 63 條規(guī)定：? 公民、法人可以 通過代理人實施民事法律行為。然而，港口經(jīng)營人接受承運人的 委托從事 裝 卸作業(yè)等 行為 ， 只是根據(jù)承運人的委托完成 貨物裝卸等特定 服務 ， 此種提供特定服務 的行為與代承運人向他人為意思表示或者受領意思表示顯然是兩種不同性質(zhì)的行為，因此，港口經(jīng)營人的經(jīng)營活動顯 然不符合法律所規(guī)定的代理的特征。 在大連海事法院 20xx 年審結(jié)的 ? 沈陽礦山機械（集團） 進出口公司訴韓國現(xiàn)代商船有限公司、中國大連保稅區(qū)萬通物流總公司海上貨物運輸合同貨損賠償糾紛案 ? ① 中，法院認為，從事碼頭到集裝箱堆場之間 的 陸路運輸 的 承運人萬通物流公司，?受雇于被告韓國現(xiàn)代 商船 ，是韓國現(xiàn)代 商船 的受雇人 ?，因而依法享有限制賠償責任的權(quán)利。 課題 組認為， 關(guān)于雇傭合同，雖然我國法律目前尚無明確的界定，但國內(nèi)理論界一般認為雇傭關(guān)系需要具備如下兩個基本特征： 一是 受雇人向雇傭人提供的是勞務； 二是 雇傭人與受雇人之間要具有特定的人身 ① (20xx)大海法商初字第 246 號 民事判決書。有專家在 解析 《 港口法 》 的 論 著 中提到，?船長、船員和碼頭工人，包括具有簡單組織形式的一些裝卸隊作為承運人的受雇人問題是不大的，而港口經(jīng)營人與承運人簽訂雇傭合同，作為承運人的受雇人，無論如何也是說不過去的?。 基于上述 ，課題組認為，無論出于何種目的或意愿， 把港口經(jīng)營人界定為承運人的雇傭人 ， 在事實和法律層面上都是沒有依據(jù)的 ，也很難 11 再被司法實踐所采納 。 主張港口經(jīng)營人作為實際承運人享有責任限制 等權(quán)利 ，主要是我國海商法學者司玉琢教授的觀點。?雖然我國法律 實際承運人的概念來源于《漢堡規(guī)則》，但考察《漢堡規(guī)則》的制定過程，沒有證據(jù)表明《 漢堡規(guī)則》的制定者們試圖將?實際承運人?這一概念擴大適用于 ① 《海商法》第 42 條中規(guī)定：“實際承運人，是指接 受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕? 獨立合同人說（ 委托合同關(guān)系 ） 這種觀點認為，港口經(jīng)營人通過與承運人之間簽訂的港口作業(yè)合同，為承運人提供裝卸作業(yè)等服務，港 口作業(yè)合同與運輸合同是兩個獨立的合同，港口經(jīng)營人不是運輸關(guān)系中承運人的受雇人或代理人，也不是實際承運人，因而不能適用《海商法》享有權(quán)利或承擔義務；港口經(jīng)營人與承運人之間的委托合同關(guān)系，應受《合同法》調(diào)整；而港口經(jīng)營人造成貨物損失時，貨方 只 可以依侵權(quán)關(guān)系，根據(jù)有關(guān)侵權(quán)法律要求港口經(jīng)營人承擔侵權(quán)賠償責任。參見（ 20xx）廣海法初字第 171 號民事判決書。 課題組認為，在我國現(xiàn)行法律制度下，將港口經(jīng)營人與承運人之間的港口作業(yè)合同界定為委托合同關(guān)系，將港口經(jīng)營人定性為承運人的獨立合同人，是一種較為合理的解釋。但委托合同的成立和生效，并不當然地產(chǎn)生代理權(quán)。 ② 王利明主編：《合同法新問題研究》，中國人民大學出版社， 第 811 頁。根據(jù)這一學說，在目前的 法律制度下，港口經(jīng)營人并不享有限制賠償責任等 法定 權(quán)利。 （ 1）貨方委托作業(yè)的情況 在貨方委托作業(yè)的情況下，如果雙方在?港口作業(yè)合同?中約定了港口經(jīng)營人對貨損的賠償責任限額， 則此種約定是否有效？ 課題組經(jīng)研究后認為， 這一問題可能 存在 相當大 的不確定性 ?！睹穹ㄍ▌t》第 112 條第 1款規(guī)定： ? 當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。 《民法通則》第 112 條第 2款規(guī)定：? 當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 此外，即便此種約定港口經(jīng)營人賠償責任限額的條款被認定為有 16 效，由于《合同法》第 114 條第 2款規(guī) 定 ? 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以 適當減少。 （ 2）承運人（船方）委托作業(yè)的情況 在承運人委托港口經(jīng)營人進行貨物裝卸等作業(yè)的情況下，如果雙方在? 港口作業(yè)合同 ? 中約定 了港口經(jīng)營人的賠償責任限額的，則此種約定對于貨方是否有效呢？ 課題組認為，中國法院一般都會認定此種條款對貨方不發(fā)生法律 17 效力，因為，這一約定是港口經(jīng)營人與承運人達成 的， 根據(jù)?合 同相對性原則?， 在合同中為非合同當事人的第三方設定義務或損害第三方的權(quán)利 的，對第三方無效 。 如上所述，我國《海商法》第 58 條將?喜馬拉雅條款?法定化的規(guī)定，保護的只是承運人的受雇人和代理人，港口經(jīng)營人并不能 直接援引 該條獲得保護。 我國到目前為止尚沒有關(guān)于這一問題的判例，但課題組研究認為，我國法院應該不會承認 該條款的效力，因為，根據(jù)合同相對性原則，只有合同當事人才有權(quán) 援引合同所約定的權(quán)利，而港口經(jīng)營人并非運輸合同 或提單關(guān)系 的當事人，顯然 無權(quán)主張運輸合同 或提單上 的權(quán)利。 總之， 在目 前的法律制度下，我國港口經(jīng)營人的法律地位處于十分不明確的和十分 尷尬 的 境地。正因為如此，我們認為，在分析和研究《鹿特丹規(guī)則》對我國的港口經(jīng)營人將產(chǎn)生何種影響之前，有必要 先 對《鹿特丹規(guī)則》中的 海運履約方 制度所包含的 概念 和具體內(nèi)容 作一介紹， 以免我們對公約的相關(guān)規(guī)定 產(chǎn)生錯誤的理解和認識 。此時 ，貨方較為關(guān)切的一個問題是：他可否像訴 承運人那樣，直接依據(jù)貨物運輸合同和貨物運輸法律，對參與運輸?shù)倪@些債務履行輔助 人提起訴訟， 從而無需滿足侵權(quán)之訴下 必須滿足的一 些 嚴苛 條件？ 《漢堡規(guī)則》下的?實際承運人?制度，事實上就賦予了貨方直 接向受承運人委托實際從事貨物運輸?shù)膶嶋H承運人按照貨物運輸法律進行索賠的權(quán)利。 《鹿特丹規(guī)則》引入?海運履約方?制度，將受規(guī)則保護 的人從?承運人的受雇人和代理人?以及?實際承運人?擴大至包含岸上的港口經(jīng)營人等在內(nèi)的所有在海運區(qū)段履行承運人核心義務的那些人，與《 1991年聯(lián)合國港站經(jīng)營人責任公約》一直未能生效也有一定的關(guān)系。? ?‘海運履約方’是 指在 貨物到達船舶裝貨 港 至 貨 物離開船舶卸貨 港期間履行 或 者承 諾 履行 承 運人任何 義 務的 履 約方 。當然，根據(jù)規(guī)則第 4 條， ① ? 船長 、 船 員 或 者 在 船 上提供服 務 的 任 何其他 人?以及? 承運 人 或 者 海 運 履 約 方 的 受雇 人?在面對貨方的索賠時，也可以援引規(guī)則關(guān)于 承運人的抗辯或者限制賠償責任的規(guī)定。 第四，履約方須直接或間接在承運人的要求、監(jiān)督或控制下行事。這與《漢堡規(guī)則》及我國《海商法》 下的?實際承運人?有所不同。公約早先的案文，曾試圖給?港口?或者?港區(qū)?下一個定義，但后來發(fā)現(xiàn)，很難達成一個讓所有國家都能滿意的定義，因此，工作組最終決定，將這一問題交由國內(nèi)法解決，公約本身不作規(guī)定。則受承運人委托在這兩個不同港區(qū)之間從事貨物運輸?shù)倪\輸公司，應屬于?海運履約方?，還是應界定為?非海運履約方?？ 第七，實踐中常說的?無水港?，不是法律意義上的港口，因此不能用來作為確定?海運履約方?的標準。因為，《鹿特丹規(guī)則》本身并未對?船舶裝貨港?和?船舶卸貨港?一詞下定義，因而不清楚這里的?裝貨港?和?卸貨港?是否一定是指運輸單證上列明的裝港和卸港，也不清楚它們是否一定須為海港。 《鹿特丹規(guī)則》引入了?海運履約方?這一概念，并且規(guī)定了一套較為完整的海運履約方制度?！堵固氐ひ?guī)則》之所以如此規(guī)定，是因為非海運履約方一般都是根據(jù)其國內(nèi)法或者其他的國際公約提供服務，如果要求其必須按照《鹿特丹規(guī)則》履行義務和承擔賠償責任，則將會造成適用法律上的混亂，并會給非海運履約方的實務操作造成影響。如果參與履行承運人在運輸合同下有關(guān)義務的人并非在《鹿特丹規(guī)則》的締約國參與履約，則規(guī)則并不適用于此種人，即使該人所參與的貨物運輸合同本身屬于規(guī)則的適用范圍。 26 （ 3）海運履約方須對受其委托履行運輸合同約定的承運人義務的人的作為或者不作為負責。 貨方只能在海運履約方所在地的締約國法院對海運履約方提起訴訟 。?海運履約方?是指在裝港至卸港期間履行或承諾履行承運人核心義務的那些人。對海運履約方的訴訟，只能在海運履約方所在地法院提起。一旦《鹿特丹規(guī)則》 生效實施， 其 必然 會 對 我國的港口經(jīng)營人在各方面帶來比較大的變化和影響，對這些變化和影響我們必須給予 高度的重視和關(guān)注，以便采取相應的對策和措施。這對于避免和解決有關(guān)爭議，幫助港口經(jīng)營人明確經(jīng)營中的法律風險，并采取有效手段（如保險等）控制風險，都將是十分有利的。 30 這與我國目前法律制度下港口經(jīng)營人不能根據(jù)任何法律的規(guī)定享受賠償責任限制相比，顯然是對港口經(jīng)營人較為有利的。 不過 ，課題組同時 認為，由于《鹿特丹規(guī)則》所規(guī)定的限額 較高，港口經(jīng)營人在絕大多數(shù)情況下都很難利用這一權(quán)利享受到實際的利益。 例如，現(xiàn)實中就曾有港口經(jīng)營人裝卸貴重機器設備時，因作業(yè)不當導致 貨損，并被 索賠 高達數(shù)百萬元的巨額損失； 由于港口 經(jīng)營人在我國現(xiàn)行法律下不能享受責任限制，最終被法院判決賠償了全部 損失 ，經(jīng)濟損失 十分 巨大。但 課題組研究后認為，這兩種方法事實上 都 存在一定的障礙。 可以說，這是《鹿特丹規(guī)則》給港口經(jīng)營人帶來的最為顯著的一項積極影響。這無疑對港口經(jīng)營人有實際意義。此外，如果托運人未能履行 《鹿特丹規(guī)則》第七章規(guī)定的 托運人對承運人的義務，不僅 承運人 可以 此抗辯貨方的索賠主張，海運履約方也可主張 承運人的這些抗辯以保護自己的合法權(quán)益。 規(guī)則 的實施將 降低 港口的責任 保險費用。 規(guī)則 的 實施 將 使 港口經(jīng)營人 避免 貨方 異 地行訴的情況 。 考慮到規(guī)則第 73 條規(guī)定，在一個締約國法院作出的判決，應當在另一個締約國得到承認和執(zhí)行，則上述有關(guān)管轄權(quán)規(guī)定的重要性，就更為突出了。顯然，在上述 案例中，貨物的損壞是由于承運人和港口經(jīng)營人各自的過錯共同作用于貨物所造成的。? 第 12 條規(guī)定： ? 二人以上分別實施侵權(quán)行為 造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。 基于上述，課題組認為，《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于承運人和海運履約方承擔 連帶責任的規(guī)定，在某些情況下會對港口經(jīng)營人產(chǎn)生不利的影響，尤其是 在 承運人不具有償付能力的情況下，因為此時，港口經(jīng)營人將不能就其所承擔的超過其過失比例的賠償責任向承運人進行追償 ， 這等于是港口經(jīng)營人為承運人的過錯買了單。 根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》 的規(guī)定，只要貨方 認為 造成 貨物滅失、損壞或遲延交付的事件發(fā)生在港口經(jīng)營人掌管 貨物的期間，貨方即可以 將承運人和港口經(jīng)營人作為共同被告告上法庭 ，或者只選擇港口經(jīng)營人提起索賠和訴訟 —— 這在承運人為無船承運人，因而不具有償付能力等情況下，將更為常見 。 加重了港口經(jīng)營人的舉證責任，加大了港口經(jīng)營人的舉證成本。 上述兩者的 差別是十分顯著的 ：在我國現(xiàn)行法律制度下，港口經(jīng)營人并不需要主動查明貨損的原因，而貨方在提起侵權(quán)訴訟時，必須舉證證明貨損的原因是由于港口經(jīng)營人的過錯造成的；而在《鹿特丹規(guī)則》下，港口經(jīng)營人則必須在發(fā)生貨損后主動查明貨損的原因，因為惟其如此，其才可以在將來面對港口經(jīng)營人的訴訟時，證明自己對貨損并無過錯。 港口貨源 的 多少，取決于港口周邊及 腹地經(jīng)濟的發(fā) 39 展狀況， 以及外貿(mào)的總體形勢。我國加入 公約 與否，不會造成海運運輸成本的大幅波動，因而 也 就不會導致貨方在選擇運輸方式上產(chǎn)生任何變化，當然也就不會對港口貨源量 以及港口經(jīng)營人的經(jīng)濟效益 產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。上述 這三 類收費均與公約生效實施無關(guān)。這是因為，《鹿特丹規(guī)則》是一部全新的公約，其中有不少創(chuàng)新性的制度和內(nèi)容，對我國各有關(guān)方面而言，還需要一個較長的學習、理解、消化公約條文和分析其實際影響的過程；對我國港口經(jīng)營人而言，完全接受《鹿特丹規(guī)則》也需要一定的時間準備。 不管我國是否加入該公約，我國都應盡快借鑒《鹿特丹規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，完善國內(nèi)立法，以 解決港口經(jīng)營人法律地位不明這一迫切需要解決的問題。在 20 世紀 90 年代初期制定、頒布《海商法》的時候，人們將注意力集中于海上運輸區(qū)段，并沒有顧及港口經(jīng)營人的法律地位。 《鹿特丹規(guī)則》在規(guī)則設置中以承運人為中心，借鑒 了履行輔助人 42 概念，設置了履約方制度，將其他參與門到門 貨物運輸?shù)膯挝缓蛡€人設定為履約方，并根據(jù)與海上運輸?shù)拿芮谐潭冗M一步設置了海運履約方。 課題組認為，考慮到我國加入《鹿特丹規(guī)則》可能會有一個較長的過程，為了盡快解決司法實踐和港口經(jīng)營人的實務操作中所存在的混亂局面，我國應盡快 啟動相關(guān)的立法或修法工作，在法律層