【正文】 結(jié)構(gòu)， 而且是適用這一制度的一個(gè)重要的前提性、基礎(chǔ)性的問題， 因此其意義十分重大。 具體 從以下三個(gè)方面考慮： 這里的侵權(quán)責(zé)任即侵權(quán)的民事責(zé)任，是指民事主體對(duì)其侵權(quán) 行為所承擔(dān)的民法上的責(zé)任。第二，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)以造成實(shí)際損失為承擔(dān)的前提，而離 婚損害賠償責(zé)任正是基于侵權(quán)人的實(shí)際損害。 [2]在配偶一方因過錯(cuò)侵害另一方 的合法權(quán)益時(shí)，也就連帶侵犯了婚姻制度的社會(huì)功能，破壞了社會(huì)秩序，理應(yīng)受到社會(huì)的譴責(zé)和制裁，因此離婚損害賠償制度帶有侵權(quán)責(zé)任的色彩。 ” 從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。 筆者認(rèn)為離婚損害與違約有著本質(zhì)的區(qū) 別： 第一，從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。 ” 第二十四條第一款規(guī)定： “ 夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。在婚姻當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行 “ 約定優(yōu)先于法定 ” 原則。 第二，從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同。而在合同關(guān)系中 ，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù) 。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利 。 第三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了原權(quán)利被侵犯者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。由于合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對(duì)合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。第二，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求人需沒有過錯(cuò)，如果受害人有過錯(cuò)，則無權(quán)請(qǐng)求損害賠償。我國《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)行為包括國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)侵權(quán)、 產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害、污染環(huán)境致人損害、地面施工致人損害、地上工作物致人損害、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害、無行為能力或限制行為能力人致人損害。有的學(xué)者還認(rèn)為離婚損害賠償容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，同時(shí)司法介入婚姻過錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)訴訟成本高，操作難等現(xiàn)象， [6]在些基礎(chǔ)上，持有該觀點(diǎn)的學(xué)者建議設(shè)立易于操作的離婚扶養(yǎng)等制度，并認(rèn)為因重婚、家庭暴力等離婚損害賠償問題，侵權(quán)法也許能夠提供一種更為合理、更為適用的損害賠償制度。 筆者認(rèn)為，建立離婚損害制度是非常必要的。現(xiàn)實(shí)中，因配偶一方的過錯(cuò)導(dǎo)致的離婚案件呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)。根據(jù)該原則，在司法實(shí)踐中便會(huì)出現(xiàn)一些問題。即使是采用共同財(cái)產(chǎn)制，也可能由于夫妻間共同財(cái)產(chǎn)少或一方故意隱藏財(cái)產(chǎn)，而使照顧無過錯(cuò)方變成一紙空文。 5 家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會(huì)穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一。但是，在婚姻法中確立離婚損害賠償制 度，則可以消除無過錯(cuò)方的離婚顧慮，切實(shí)保障其離婚自由權(quán)，一旦對(duì)方的重大過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻不能繼續(xù)時(shí)，他們能及早擺脫不幸的婚姻，重新尋求新的幸福。這種制裁不僅是對(duì)過錯(cuò)方的懲戒，而且對(duì)他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己過錯(cuò)行為將產(chǎn)生的損害后果，以減 少這類過錯(cuò)行為的發(fā)生，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。但是 01年以來的實(shí)踐卻發(fā)現(xiàn)該條款并沒有起到應(yīng)有的作用 —— 懲罰“第二者”、警告“第三者”、撫慰“第一者”，而且 在各個(gè)法院的判決中得到支持的很少。 （二）目前我國離婚損害賠償制度的不足 針對(duì)離婚損害賠償制度的上述適用狀況，筆者認(rèn)為主要原因是目前我國離婚損害賠償制度存在以下 幾方面缺陷 : 《婚姻法》第 46 條采用列舉式的立法模式 ， 規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶?:因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員等四種情形。目前法律界對(duì)婚姻法中所指的過錯(cuò)存在三種不同的認(rèn)識(shí)，即無過錯(cuò)是相對(duì)的，即只要沒有第四十六條規(guī)定的四種情形，就屬于無過錯(cuò)；只要一方的其它過錯(cuò)行為對(duì)另一方構(gòu)成第四十六條規(guī)定的情形沒有直接的因果關(guān)系，那就是無過錯(cuò)方；無過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的無過錯(cuò)，即無過錯(cuò)方的行為在客觀上不是違背法律和道德的要求。 [11]在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而在離婚訴訟中，由于違法行為的隱秘性，導(dǎo)致無過錯(cuò)方舉證比較困難，有時(shí)還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，即使獲得證據(jù)，還有可能因取證的方式存在問題，而很難被法院所認(rèn)定。 一種意見認(rèn)為，第三者應(yīng)包括在這一責(zé)任主體之內(nèi)，應(yīng)作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三者產(chǎn)生的原因也很復(fù)雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當(dāng)受騙，不知對(duì)方有配偶者，所以對(duì)“第三者”不宜用法律加以懲罰。也就是說只要存在有對(duì)配偶不忠、嚴(yán)重地侵害對(duì)方的配偶權(quán)，造成對(duì)方的財(cái)產(chǎn)損失或精神損害的情形，無過錯(cuò)方都有權(quán)要求過錯(cuò)方給予賠償。這一規(guī)定既擴(kuò)大了離婚損害賠償?shù)倪m用范圍，也在一定程度上適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，保持立法的穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性，使《婚姻法》不至于在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生重大變化時(shí)頻頻加以修訂。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律所確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪一種方式離婚都會(huì)產(chǎn)生同等的法律效力，離婚損害賠償責(zé)任的承擔(dān)也不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。 [16]應(yīng)刪除對(duì)離婚損害賠償權(quán)利主體的無過錯(cuò)要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o過錯(cuò)的要求既會(huì)產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。顯而易見， 此處 所指的過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方是針對(duì)《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，不是日常生 活中的過錯(cuò)與無過錯(cuò)。有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾尾粦?yīng)只局限于重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員這四種，而應(yīng)將“無過錯(cuò)”規(guī)定為“絕對(duì)”的“無過錯(cuò)”。 [17]因此，筆者認(rèn)為，從保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益出發(fā)，在舉證責(zé)任問題上不應(yīng)對(duì)無過錯(cuò)方要求得過于苛刻，否則在客觀上會(huì)大大削弱離婚損害賠償制度的積極作用，也背離了該制度的立法宗旨和初衷。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，做一些變通規(guī)定，必要時(shí)可采用舉證責(zé)任倒置的模式，對(duì)過錯(cuò)方加以限制。在離婚訴訟中，對(duì)無過錯(cuò)配偶一方在掌握基本事實(shí)的情況下，雇傭私家偵探或 自行利用跟蹤、偷拍的方式取得的對(duì)方重婚、與他人同居的資料及照片等證據(jù)，如何認(rèn)定其效力 ? 在此情況下，取證可能會(huì)涉及對(duì)他人隱私權(quán)一定程度的侵犯。 為了更好地保護(hù)受害方的權(quán)利，筆者認(rèn)為對(duì)離婚損害賠償義務(wù)主體的范圍規(guī)定應(yīng)擴(kuò)大到第三者，應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定，第三者與有過錯(cuò)配偶一方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。配偶權(quán)的對(duì)外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)有不得侵犯的義務(wù)。因重婚、與他人同居等行為而導(dǎo)致離婚的法律后果，受害人可同時(shí)向有過錯(cuò)的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯(cuò)的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實(shí)，向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，根據(jù)上面的分析，我國現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)賠償義務(wù)主體應(yīng)加以完善，在立法上對(duì)受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定，從而更好地保護(hù)無過錯(cuò)方的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)價(jià)值。因此第三者的過錯(cuò)責(zé)任依法應(yīng)由其自己的配偶在離婚訴訟中提出損害賠償。而實(shí)際情況是第三者與有過錯(cuò)的配偶對(duì)無過錯(cuò)方實(shí)施了共同侵權(quán)行為。今日這種制度之所以引起人們的關(guān)注，抑或說是我國司法實(shí)踐中一個(gè)復(fù)雜問題，更多的是因?yàn)槿藗兓橐鲇^念和婚姻行為的變化。它 “ 沒有能力規(guī)定人們必須如何行為，而只能通過激勵(lì)因素的改變而影響或引導(dǎo)一個(gè)社會(huì)中人們的普遍行為