論合同法中的代位權(quán)制度-預(yù)覽頁(yè)
【正文】 知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。代位權(quán)的法律特征：作為債權(quán)人的一種合同約定之外的法定權(quán)利，其行使的對(duì)象是債務(wù)人的債務(wù)人。它的產(chǎn)生行使條件和程序皆源于法律的規(guī)定，而不論當(dāng)事人是否在合同中約定。但由于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)在法律上既然已經(jīng)成為保障債權(quán)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，為保障交易的安全，債務(wù)人對(duì)此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之處分又不得不受限制。因此，代位權(quán)又不是固有意義上的形成權(quán)，而使一種從屬于債權(quán)的特別權(quán)利，屬于廣義上的形成權(quán)。三、代位權(quán)的行使要件：一般來(lái)講，代位權(quán)的主體為一切債權(quán)，除不能代位保全的外，其所有債權(quán)人均有代位權(quán)，既可獨(dú)立行使也可共同行使。具體內(nèi)容如下：（一 ）、權(quán)人與債務(wù)人之間存在著合法確定有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且必須屆清償期。對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，其在提起代位權(quán)時(shí)不必審查代位權(quán)是否合法。因此在前一種關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人向債務(wù)人提出請(qǐng)求，則有可能產(chǎn)生兩方面的問(wèn)題：一是次債務(wù)人可能很難指導(dǎo)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)情況，而難以提出抗辯。但是債權(quán)人行使代位權(quán)并不要求債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系必須確定，因?yàn)榧词顾麄冎g的債的關(guān)系并不確定，在債權(quán)人提出請(qǐng)求以后，次債務(wù)人也可以主動(dòng)地提出抗辯。其原因在于：一方面，代位權(quán)針對(duì)的時(shí)債務(wù)人消極損害債權(quán)的行為，除保存行為外，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行期滿前方可行使代位權(quán)，而撤銷權(quán)針對(duì)的時(shí)債務(wù)人積極損害債權(quán)的行為，若不及時(shí)行使撤銷權(quán)，等債權(quán)期限屆滿時(shí)，將無(wú)法補(bǔ)救。在特殊情況下，債權(quán)人出于保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利之目的也可以在債務(wù)未到期時(shí)主張代位權(quán)。[6] 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，怠于行使是指?jìng)鶆?wù)人能夠通過(guò)訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利；我認(rèn)為怠于行使應(yīng)當(dāng)限于債務(wù)人能夠通過(guò)訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。因此，如果將怠于行使權(quán)利的情況擴(kuò)大代債務(wù)人能夠通過(guò)訴訟或仲裁以外的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利，則很那判斷債務(wù)人構(gòu)成怠于行使。所以權(quán)利行使的及時(shí)性也是判斷怠于行使的另一個(gè)要件。第三，債務(wù)人在合理期限內(nèi)怠于行使權(quán)利無(wú)正當(dāng)理由。債權(quán)人必須證明債務(wù)人能夠通過(guò)訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人提出請(qǐng)求但沒(méi)有及時(shí)提出。第二，債務(wù)人構(gòu)成遲延履行。[8] 我國(guó)臺(tái)灣民法第243條規(guī)定，債權(quán)人非于債務(wù)人已負(fù)遲延責(zé)任，不得行使代位權(quán)。如果債務(wù)人履行以后，其履行存在著不適當(dāng)?shù)惹闆r則表明債務(wù)人已經(jīng)構(gòu)成違約，債權(quán)人可以請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任，而并不需要行使代位權(quán)。據(jù)此怠于行使與不能及時(shí)履行之間具有一定的聯(lián)系，從而表明其怠于行使權(quán)利的行為給債權(quán)人造成了損害。[10]第三，債務(wù)人因怠于行使自己對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利，造成自己無(wú)力清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，也就是說(shuō)，在怠于行使自己的債權(quán)與不能清償自己的債務(wù)之間具有一定的因果聯(lián)系。需要指出的是，對(duì)于給第三人造成損害，也不應(yīng)當(dāng)理解為債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)給債權(quán)構(gòu)成眼損害。所謂代位權(quán)的客體，是指代位權(quán)的行使的對(duì)象?？伞胺菍儆趥鶆?wù)人的權(quán)利”概念有些模糊，學(xué)者對(duì)此解釋不一。而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、物權(quán)及物上請(qǐng)求權(quán)、債權(quán)人的代位權(quán)何撤銷權(quán)、訴訟法上的權(quán)利和公法上的權(quán)利、以及以財(cái)產(chǎn)目的的形成權(quán)都可以作代位權(quán)的客體。根據(jù)最高人民法院1999年12月1日《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)合同法）若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱的“解釋（一）” ）第11條，債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，要求債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法，這是從代位權(quán)行使的一般條件所做的規(guī)定，就代位權(quán)的客體而言，只限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系。根據(jù)最高人民法院解釋（一）第13條的解釋將代位權(quán)的客體實(shí)際上是限定在“具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。此種請(qǐng)求權(quán)主要是違約損害賠償及侵害財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而人身傷害的請(qǐng)求權(quán)因具有專屬性一般不得代位。如在《合同法》中第73條規(guī)定的客體僅限于債權(quán)，而其他權(quán)利應(yīng)否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的這一問(wèn)題在這一條款中并無(wú)說(shuō)明。這就需要法院在實(shí)際過(guò)程中量體裁衣，以此來(lái)有力維護(hù)債權(quán)人的利益。注釋：《論代位權(quán)和代位訴訟》，程嘯，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生?！秾?duì)最高人民法院（關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法）若干問(wèn)題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社，2000年版。鄭玉波：《民法實(shí)用債之通則》，第166頁(yè)，臺(tái)灣1986年版。7 / 7
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