論中國合同法的演進(jìn)-預(yù)覽頁
【正文】 次的單行法,除受憲法統(tǒng)率外,誰也不統(tǒng)率誰,形成了三足鼎立的格局。廣義的立法技術(shù)包括立法體制技術(shù)、立法程序技術(shù)與立法表達(dá)技術(shù)。 并且此次立法系由學(xué)者提出立法方案并擬定建議草案,學(xué)者參與此次立法所受到的重視遠(yuǎn)非以往所能比。特別是在起草學(xué)者建議草案時,立法者一方面較嚴(yán)格地依循了立法方案的要求,條文規(guī)整、條理清晰、邏輯線索明確,另一方面,每個條文都撰擬了相應(yīng)的立法理由,為后來的立法在技術(shù)的操作上提供了較大便利,也肯定會對今后合同法適用、解釋等實務(wù)活動提供若干依據(jù),顯示了立法的較高水準(zhǔn)。合同法構(gòu)筑了許多嶄新的制度,其數(shù)量之巨,不勝枚舉。將預(yù)期違約納入違約行為形態(tài),使非違約方獲得了即時尋求法律救濟(jì)措施的權(quán)利。如合同轉(zhuǎn)讓中,明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓三種形式,就債權(quán)轉(zhuǎn)讓而言,詳細(xì)規(guī)定了其成立要件及對內(nèi)對外效力等內(nèi)容。(4) 對于發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范予以整合協(xié)調(diào)。(5)再如合同法規(guī)定了締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)、后契約義務(wù)、融資租賃合同等制度,這些規(guī)定都是20 世紀(jì)民法實務(wù)和理論的較新成果,迄今只有很少幾個國家將之納入民法典中。合同法以保障市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展為使命,因此市場經(jīng)濟(jì)社會所應(yīng)倡導(dǎo)、弘揚(yáng)的鼓勵交易、維護(hù)合同自由、注重兼顧交易便捷與安全等價值在合同法中均有其體現(xiàn)。(8)與上述“保障國家計劃執(zhí)行”的立法目的相適應(yīng),計劃體制下合同法的基本原則為計劃原則。其次,它強(qiáng)調(diào)契約的產(chǎn)生是不受諸如政府或立法干涉等外來因素影響的自由選擇的結(jié)果。(11)在世界其他國家的契約法出現(xiàn)了一種反自由主義傾向的同時,在契約自由的衰落被認(rèn)為是現(xiàn)代契約法相對于古典契約法最重大發(fā)展的時候,我國合同法卻毅然確立了合同自由原則,似乎是不趨潮流的。由是觀之,中國合同法一方面在補(bǔ)上已經(jīng)拉下的近代合同法的課程,另一方面又肩負(fù)著迎頭趕上現(xiàn)代合同法的使命。因此,如何實現(xiàn)契約法觀念和意識的現(xiàn)代化是當(dāng)前面臨的重要任務(wù),為此必須大力弘揚(yáng)契約觀念和契約精神。只有實現(xiàn)政治生活的契約化,充分發(fā)揮人民主權(quán)對政府權(quán)力的監(jiān)督約束作用,才能從根本上清除和遏制腐敗,保護(hù)和鞏固經(jīng)濟(jì)契約化的成果。Contract 一語蘊(yùn)涵著極為豐富的內(nèi)在價值與理念,它的廣泛使用意味著它所承載的平等自由諸精神的普及與更大范圍的傳播。當(dāng)然,嚴(yán)格探究起來,合同與契約是有差別的,合同是能將“同”字合起來的契約,只是契約的一種類型,其使用范圍比契約更為狹窄。相繼的,契約的使用領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到其它領(lǐng)域,如圣經(jīng)中描寫以色列國重建時說大衛(wèi)和以色列的長老們在耶和華面前立“約”(而不是合同) ,學(xué)者們用“契約”來表示康德、黑格爾、羅爾斯等人著作中作為道德哲學(xué)概念的“Contract”,因此,時至今日,契約與合同的差異已十分明顯。合同蘊(yùn)涵的信息沒有契約豐富,合同未進(jìn)入上述領(lǐng)域,其使用范圍的局限性限制了其所承載的價值產(chǎn)生的影響,不利于平等自由諸觀念的普遍弘揚(yáng),因此,以契約取代合同,意味著契約在更多領(lǐng)域得到運(yùn)用,從而表明契約觀念和精神在更大范圍內(nèi)得以弘揚(yáng)與傳播。合同法本身有國際性,這主要是由于合同法是市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)則,受政治制度、文化傳統(tǒng)以及所有制形式的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及其他部門法及民法中物權(quán)、親屬等制度那樣突出,具有天然的共通性?？萍己徒?jīng)濟(jì)的發(fā)展,會帶來許多亟須合同法調(diào)整的新課題和領(lǐng)域。(16)由此完全可以樂觀地估計,一部完善的物權(quán)法的出臺已為時不遠(yuǎn)。第一,所有權(quán)變動的標(biāo)準(zhǔn)不同,直接影響合同的效力。但是在不區(qū)分特定物與種類物而統(tǒng)一適用交付主義時,在上述情形下,第二個買賣合同亦屬有效,應(yīng)依債權(quán)平等性原則予以解決。第三,合同法第51 條確立了無權(quán)處分制度,但存在疏于保護(hù)善意第三人的缺陷。這些判例雖然不具備法律的拘束力,從而與英美判例大異其趣,但是大多數(shù)法官在實際上是尊重先例的,特別是對上訴法院的判例,因此判例具有事實上的約束力?！?18)作為一個深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家,我國自然無法抗拒此種法律淵源方面的國際趨勢。就合同法而言,通過判例來彌補(bǔ)合同法的漏洞或許是目前最急迫并最具現(xiàn)實意義的事情。如德國法院創(chuàng)設(shè)的附隨義務(wù)、后契約義務(wù)、附保護(hù)第三人作用之契約等制度已歷數(shù)十載迄今尚未在法典上作出規(guī)定,但已為德國國民意識所支持,具有習(xí)慣法上之效力,并被認(rèn)為是契約理論上判例促進(jìn)法律進(jìn)步之一項重大成就。 自清末變法修律運(yùn)動以來,中國對素有法典化傳統(tǒng)的大陸法系表現(xiàn)出了更多的親睞。目前新中國第四次民法典起草工作已經(jīng)啟動,中國民法典之夢即將成為現(xiàn)實。可以這樣說,消滅“形式意義上的合同法”是最近一段時期內(nèi)中國學(xué)者與立法者所要完成的任務(wù)。在民法典體系中,既要保存法律行為、債等作為人類抽象思維結(jié)晶的概念,又要使合同法作為一個完整的體系存在是一個非常棘手的問題。(25)看來采納學(xué)說匯纂體系的民法典的出臺,是以犧牲合同法體系的完整性為代價的。如果采納第一種觀點,合同作為變動債的手段之一,屬債的下位概念,從而在未來民法典中將關(guān)于合同的規(guī)定置于債的體系之內(nèi)為理所當(dāng)然。(27) 注釋: (1)參見王家福:《民法債權(quán)》,法律出版社1991 年版,第20 頁?！ ?3)參見民法通則第3 條、經(jīng)濟(jì)合同法第5 條、涉外經(jīng)濟(jì)合同法第3 條、技術(shù)合同法第4 條的有關(guān)規(guī)定?！ ?7)參見1981 年經(jīng)濟(jì)合同法第1 、4 、7 、27 條的有關(guān)規(guī)定?！ ?11)參見楊振山:《 “解放思想,實事求是”是中國民商法學(xué)獲得向前發(fā)展的進(jìn)軍令》,《政法論壇》1998 年第5 期?！ ?15)參見[法]勒內(nèi)第二,法官懶于獨立思考?！ ?19)參見[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比較法研究》1997 年第1 期?！ ?23)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》，王辰譯,《國外法學(xué)》1986 年第3 期。 (27)德國民法典將關(guān)于契約的普遍規(guī)定納入總則編,即德國民法典第一編第三章三節(jié),在第二編即債的關(guān)系編僅規(guī)定債務(wù)契約的特殊情形及各種
規(guī)章制度相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1