【正文】 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 2 工程墊資施工的利與弊 緒論 本文系統(tǒng)的闡述了墊資施工的概念特性以及不同方式的分類方 法，采用案例舉例的方式，引出墊資施工中存在的問題，并通過問題查找其原因。一般來講，實(shí)踐中往往表現(xiàn)為施工單位分批墊資施工，建設(shè)單位在合同約定的每一施工段段結(jié)束后再支付工程款項(xiàng)的一種結(jié)算方式，例如：施工單位先墊資完成基礎(chǔ)施工后，建設(shè)單位再支付相應(yīng)的工程款，再往后依次類推。工程保修期內(nèi)的維修費(fèi)用，從此款內(nèi)撥付。但是在實(shí)踐中，建設(shè)工程墊資已成為許多項(xiàng)目業(yè)主降低資金成本、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的重要途徑和手段。其產(chǎn)生的原因是多方面的，既有社會(huì)大環(huán)境的影響也有其自身特點(diǎn)的因素，歸納起來主要有以下幾點(diǎn)： 有令不行、有法不依是造成墊 資的主要原因。根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定，基本建設(shè)項(xiàng)目必須經(jīng)過有關(guān)部門審批合格后方可開工，而資金到位正是審批的重要條件之一。房地產(chǎn)投資往往具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，有的開發(fā)商利用“宏觀調(diào)控建設(shè)規(guī)?！?，施工企業(yè)任務(wù)不足的機(jī)會(huì)，用墊資的方式來轉(zhuǎn)嫁項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。政府的負(fù)責(zé)部門或建設(shè)單位憑借政府的影響，拒不履行或變通履行合同規(guī)定的義務(wù)，向施工單位增加影響，迫使承包商向銀行貸款來實(shí)施在建工程，形成更大規(guī)模的工程款拖欠。建筑業(yè)屬于勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，生產(chǎn)領(lǐng)域廣闊，在大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中容納了大量的就業(yè)人員。作為施工企業(yè)來講，承接工程的目的就是為了通過工程款獲得施工利潤，但一些實(shí)力雄厚的建筑公司為了在激烈的競爭中拿到工程合同，往往采取承諾墊資施工的方式；同時(shí)，一些中小建筑企業(yè)為了生存，也不惜以向銀行貸款為代價(jià)以墊資的方式參與競爭。已經(jīng)出臺(tái)的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民 共和國招投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》等涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的法律法規(guī)，近些年來有效地規(guī)范了建筑市場的行為，促進(jìn)了建筑市場的良性發(fā)展。其主要理由為建設(shè)工程合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人之間違規(guī)拆借資金行為；其次，國家以及各省、市、自治區(qū)相繼出臺(tái)一些文件禁止建設(shè)工程施工合同中的墊資條款，其中具有代表性的文件為 1996 年原國家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，通知規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工，不論是開發(fā)商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招投標(biāo)。因?yàn)樵摻忉屆鞔_規(guī)定：“《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得 以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，上述《通知》是位列部門規(guī)章之下的規(guī)范性文件，因此其肯定不能成為否定合同效力的依據(jù)。當(dāng)事人對利息 沒有約定的，按照工程欠款處理。如果在一定的時(shí)期內(nèi)國家的金融政策有較大的調(diào)整，如大幅度地提高銀行貸款利率，則承包人的銀行利息及逾期罰息還會(huì)加大，從而構(gòu)成較大的風(fēng)險(xiǎn)。如果建設(shè)工程建成之后施工人仍未能收回工程款，會(huì)面對銀行、材料商、設(shè)備商、施工工人及其他債權(quán)人的強(qiáng)大壓力。舉例：筆者作為常州市某一家混凝土公司的律師處理了很多向承包人追討混凝土款項(xiàng)的案件。但如果承包商因種種原因長期無力支付勞務(wù)費(fèi)用，那么面臨停工、追討、涉訴的風(fēng)險(xiǎn)也是很現(xiàn)實(shí)的。 承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風(fēng)險(xiǎn) 如果承包商由于簽約前考慮不周或評審不足，輕視了特定工程中墊資施工的難度，也許在施工過程中會(huì)出現(xiàn)因墊資過多而無力繼續(xù) 施工的窘境。譬如，可能會(huì)因偷工減料而出現(xiàn)工程質(zhì)量糾紛；可能會(huì)被主張與轉(zhuǎn)承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等。但如果建設(shè)單位將貸款及 售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無法順利預(yù)售和銷售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無從落實(shí)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：⑴優(yōu)先權(quán)不得對抗一定條件下作為消費(fèi)者的買受人最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第 286 條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買 商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗 買受人。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 9 此外，對墊資施工合同來說，在以下合同條款的設(shè)計(jì)上要格外引起注意： ⑴墊資用途、期限和利息條款首先關(guān)于墊資用途和期限問題。而根據(jù)最高人民法院上述關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的司法解釋第三條的規(guī)定，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。其次關(guān)于墊資的利息問題。現(xiàn)實(shí)中，該條件往往難以取得，但承包人完全可以要求發(fā)包方提供第三方為其返還墊資款提供連帶責(zé)任的履約保證擔(dān)保。⑷默認(rèn)條款的設(shè)置問題合同中的默認(rèn)條款是指雙方在合同中約定，當(dāng)一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢鲆欢ǖ闹鲝垺⒄埱蠡蛘咭髸r(shí)，對方必須在一定的期限內(nèi)予以答復(fù)或提出異議，否則視為接受和同意。承包方在與發(fā)包方簽訂施工合同時(shí)，應(yīng)明確約定雙 方的投保義務(wù)。根據(jù)最高人民法院上述《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題和解釋》第 16 條及第 3 條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，而經(jīng)修復(fù)后仍不合格的，人民法院對承包人要求支付工程款的主張將不予支持。因此，加強(qiáng)工程質(zhì)量管理對墊資款的成功收回也有重大的意義。⑵在工程施工過程中，施工方要深入 研究和充分利用施工合同提供的索賠機(jī)會(huì)，合理利用雙方約定的索賠條件和索賠程序規(guī)則，不失時(shí)機(jī)地向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，同時(shí)要保留一切索賠證據(jù)和原始資料。若發(fā)包方拒不支付的，承包方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方發(fā)出催告通知，而在催告期限屆滿后便要及時(shí)提起給付工程款并確認(rèn)優(yōu)先權(quán)之訴。 5 結(jié)論 工程墊資施工的利 ： 降低了交易費(fèi)用，使社會(huì)總成 本下降。 工程墊資施工的弊： 擾亂國家對建設(shè)規(guī)模的宏觀調(diào)控。業(yè)界有關(guān)墊資施工行為的研討，為建筑行業(yè)的發(fā)包方和承包方都提供了一定的參考價(jià)值。 工程建設(shè)領(lǐng)域的墊資施工行為，對于建設(shè)行業(yè)承發(fā)包雙方，對于從事建筑業(yè)的整體社會(huì)成員，都會(huì)產(chǎn)生一定的影響，既有其有利的一面，也存在在一些弊端，由此衍生而來的，也會(huì)產(chǎn)生一定的社會(huì)問題，面 對墊資行為，我們不要一味的去堵，而要采取一定的措施去引導(dǎo)，只要我們善于引導(dǎo)，中國社會(huì)整體將“誠信”湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 湖北第二師范學(xué)院畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 12 社會(huì)各界積極“創(chuàng)誠信”的良好的社會(huì)環(huán)境內(nèi)，墊資施工行為將會(huì)逐步走向科學(xué)、規(guī)范，對于整個(gè)建筑行業(yè)，也將會(huì)發(fā)揮一定的積極作用。 感謝在學(xué)習(xí)生活中幫助我的所有同學(xué)們，感謝繼教學(xué)院建管 1001 班的所有同學(xué)，你們的幫助是我強(qiáng)大的后盾。 15 3 設(shè)計(jì)說明書（論文）文理通順，層次分明，圖紙整潔，打印規(guī)范 10 4 方案合理，有一定創(chuàng)新，論證充分，計(jì)算正確， 圖紙符合制圖標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)量單位符合國家計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)， 無原則錯(cuò)誤 40 5 收集數(shù)據(jù)齊全，資料詳實(shí)，引文準(zhǔn)確，能廣泛查閱文獻(xiàn)資料和熟練使用規(guī)范手冊。指導(dǎo)老師評閱成績占總評比例的 60%；答辯成績占總評比例的