【正文】 格的合同管理。承包商如果沒有有力的合同管理，很難取得工程盈利，稍有不慎即會造成工程虧損。但合同管理仍然是我國國際承包工程管理中最薄弱的環(huán)節(jié)之一。有些案例是觸目驚心的。三．我國建筑工程合同管理的基本狀況近十幾年來，合同管理和索賠受到我國工程管理界的重視。可以說合同管理和索賠工作已受到各方面重視，正逐步推廣開來。合同簽訂和實(shí)施問題很多，合同管理的成效不顯著，水平也很難提高。在工程中，承包商處于被動地位，常常為了搞好關(guān)系，而不能嚴(yán)格認(rèn)真地執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴(yán)格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法解決合同問題，達(dá)到目的。目前的這些現(xiàn)象從另一方面說明，我國更需要嚴(yán)格的合同管理。四．目前須解決的問題作者通過大量調(diào)查研究，深切地感到我國建筑企業(yè)要提高承包工程的經(jīng)濟(jì)效益和管理水平，必須提高合同管理和索賠水平，具體地應(yīng)抓好以下幾方面工作：1．增強(qiáng)合同和索賠意識2．建立合同管理組織，使合同管理專業(yè)化。必須看到，合同管理和索賠水平的提高不僅僅是有利于解決合同爭執(zhí)和賠償問題，更有利于整個項(xiàng)目管理水平和整個企業(yè)管理水平的提高，有利于整個企業(yè)素質(zhì)的提高。在合同簽訂前不對合同作全面的研究，不對合同風(fēng)險進(jìn)行預(yù)測并采取對策；要保證我國的國際承包業(yè)有大的發(fā)展，有更高的效益，就必須有一批從事具體合同管理和索賠工作的專家。工程案例、經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)歷無疑極其重要，但是如果沒有一定的基本理論，沒有自身的知識結(jié)構(gòu)體系，則難以真正形成一門學(xué)科，也很難進(jìn)行系統(tǒng)的、科學(xué)的教育和培訓(xùn)。例如對合同雙方進(jìn)行資質(zhì)管理，對合同簽訂的程序和規(guī)則進(jìn)行控制，保證公平、公開、公正原則，使合同的簽訂和實(shí)施符合市場經(jīng)濟(jì)要求和法律要求。承包商主要從工程合同實(shí)施者的角度進(jìn)行合同管理。二、合同管理的目標(biāo)合同管理直接為項(xiàng)目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)服務(wù)，保證項(xiàng)目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在一個建筑工程項(xiàng)目中，有幾份、十幾份甚至幾十份互相聯(lián)系、互相影響的合同，一份合同至少涉及兩個獨(dú)立的項(xiàng)目參加者。業(yè)主對工程、對承包商、對雙方的合作感到滿意；而承包商不僅取得了利潤，而且贏得了信譽(yù)，建立雙方友好合作的關(guān)系。在國際上，人們曾總結(jié)許多成功的案例，將項(xiàng)目成功的原因歸結(jié)為13個因素，其中最重要的一項(xiàng)因素是通過合同明確項(xiàng)目目標(biāo)，合同各方在對合同統(tǒng)一認(rèn)識、正確理解的基礎(chǔ)上，就工程項(xiàng)目的總目標(biāo)達(dá)成共識。2．由于工程價值量大，合同價格高，使合同管理對工程經(jīng)濟(jì)效益影響很大。3．由于工程過程中內(nèi)外的干擾事件多，合同變更頻繁。這是由如下幾方面原因造成的：(1)現(xiàn)代工程體積龐大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高，要求相應(yīng)的合同實(shí)施的技術(shù)水平和管理水平高。它們之間存在極為復(fù)雜的關(guān)系，形成一個嚴(yán)密的合同網(wǎng)絡(luò)。合同在時間上和空間上的銜接和協(xié)調(diào)極為重要，同時又極為復(fù)雜和困難。在整個過程中，稍有疏忽就會導(dǎo)致前功盡棄，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失。5．由于工程實(shí)施時間長，涉及面廣，合同管理受外界環(huán)境的影響大，風(fēng)險大，如經(jīng)濟(jì)條件、社會條件、法律和自然條件的變化等。由于建筑市場競爭激烈，不僅導(dǎo)致報(bào)價降低，而且業(yè)主常常提出一些苛刻的合同條款，如單方面約束性條款和責(zé)權(quán)利不平衡條款，甚至有的發(fā)包商包藏禍心，在合同中用不正常手段坑人。但它又有特殊性：(l)由于合同中包括了項(xiàng)目的整體目標(biāo)，所以合同管理對項(xiàng)目的進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、成本管理有總控制和總協(xié)調(diào)作用，它是工程項(xiàng)目管理的核心和靈魂。合同管理貫穿于工程實(shí)施的全過程和工程實(shí)施的各個方面。在國外，從二十世紀(jì)七十年代初開始，隨著工程項(xiàng)目管理理論研究和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的積累，人們越來越重視對合同管理的研究。它將項(xiàng)目管理的理論研究和實(shí)際應(yīng)用推向新階段。調(diào)查表列出當(dāng)時建筑管理方向的28門課程(包括專題)，由實(shí)際工作者按課程的重要性排序。圖0一3為德國合同管理與其它管理職能密切結(jié)合，共同構(gòu)成工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)。因?yàn)槌邪痰氖┕ろ?xiàng)目管理工作范圍更為廣泛，更為細(xì)致和具體，而且該流程中尚沒有包括招標(biāo)投標(biāo)，即合同形成階段的管理工作。1．工程項(xiàng)目管理以合同管理作為起點(diǎn)。這種關(guān)系，既可以看作是工作流，即工作處理順序關(guān)系，又可以看作是信息流，即信息流通和處理過程。對不同的企業(yè)組織和工程項(xiàng)目組織形式，合同管理組織的形式不—樣，通常有如下幾種情況：1．工程承包企業(yè)應(yīng)設(shè)置合同管理部門(科室)，專門負(fù)責(zé)企業(yè)所有工程合同的總體的管理工作。在美國凱撤公司的施工項(xiàng)目管理組織結(jié)構(gòu)中，將合同管理小組納入施工組織系統(tǒng)中，設(shè)立合同經(jīng)理、合同工程師和合同管理員。4．對一些特大型的，合同關(guān)系復(fù)雜、風(fēng)險大、爭執(zhí)多的項(xiàng)目，在國際工程中，有些承包商聘請合同管理專家或?qū)⒄麄€工程的合同管理工作(或索賠工作)委托給咨詢公司或管理公司。我國分別于1981年頒布了經(jīng)濟(jì)合同法；1985年頒布了涉外經(jīng)濟(jì)合同法；1987年頒布了技術(shù)合同法。在人們的社會生活中，合同是普遍存在的，起著十分重要的作用。由于市場經(jīng)濟(jì)活動的形式豐富多彩，形成多種多樣的合同。在建筑工程中，材料和設(shè)備的采購合同就屬于這一類合同。三．贈與合同本合同是財(cái)產(chǎn)的贈與人與受贈人之間簽訂的合同。五．租賃合同本合同是出租人與承租人之間因租賃業(yè)務(wù)而簽訂的合同。出租人根據(jù)承租人對設(shè)備出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，再提供給承租人使用，承租人支付相應(yīng)的租金。八．建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同是發(fā)包人與承包人之間簽訂的合同，包括建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)、施工合同。它又可分為技術(shù)開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)服務(wù)合同。十二．倉儲合同本合同是一種特殊的保管合同，保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費(fèi)。行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(一般為購銷、寄售等)，委托人支付報(bào)酬。上述合同在我國的合同法中被稱為列名合同。合同法關(guān)于合同訂立、效力、履行它表現(xiàn)在：合同法規(guī)定，“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”。平等是自愿的前提。合同簽訂前，當(dāng)事人通過充分協(xié)商，自由表達(dá)意見，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得一致而達(dá)成協(xié)議。(2)在訂立合同時，當(dāng)事人有權(quán)選擇對方當(dāng)事人。(5)雙方可以約定違約責(zé)任。(一)合同的法律原則的概念合同都是在一定的法律背景條件下簽訂和實(shí)施的，則合同的簽訂和實(shí)施必須符合合同的法律原則，它具體體現(xiàn)在：對此，合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。簽訂合同是一個法律行為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，合同以及雙方的權(quán)益受法律保護(hù)。2．倡導(dǎo)性的規(guī)定，合同法根據(jù)自愿原則，大部分條文是倡導(dǎo)性的，由當(dāng)事人雙方應(yīng)定。在合同法中，總則的規(guī)定對所有合同，包括列名合同和無名合同都適用。它們都作為適用于合同關(guān)系的法律的組成部分。例如，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等必須適用我國法律。三．誠實(shí)信用原則合同法規(guī)定，“當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠信用原則”。誠實(shí)信用原則具體體現(xiàn)在合同的簽訂、履行以及終止后的全過程中：這樣可以從總體上減少雙方心理上的互相提防和由此產(chǎn)生的不必要的互相制約措施和障礙。(3)不欺詐，不誤導(dǎo)。根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保護(hù)對方利益、保密等義務(wù)。這些被稱為后契約義務(wù)。而誠實(shí)信用是達(dá)到這種境界的橋梁，是雙方合作的基礎(chǔ)。將公平作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，有利于防止當(dāng)事人濫用權(quán)力，保護(hù)和平衡合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，能更好地履行合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)合同目的。(2)提供格式條款一方免除自己的主要責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。其優(yōu)點(diǎn)是簡便、迅速、易行；缺點(diǎn)是一旦發(fā)生爭議就難以查證，對合同的履行難以形成法律約束力。它是用文字書面表達(dá)的合同。如果委托他人代簽，代簽人必須事先取得委托書作為合同附件，證明具有法律代表資格。3．其它形式二、合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容由合同雙方當(dāng)事人約定。合同當(dāng)事人指簽訂合同的各方，是合同的權(quán)利和義務(wù)的主體。合同法適用的是平等民事主體的當(dāng)事人之間簽訂的合同。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義簽訂合同。它可能是實(shí)物(如生產(chǎn)資料、生活資料、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等)、行為(如工程承包，委托)，服務(wù)性工作(如勞務(wù)、加工)、智力成果(如專利、商標(biāo)、專有技術(shù))等。合同標(biāo)的是合同最本質(zhì)的特征，合同的分類主要就是按照標(biāo)的物分類的。合同中應(yīng)寫明價款數(shù)量、付款方式、結(jié)算程序。由于一切經(jīng)濟(jì)活動都是在一定的時間和空間上進(jìn)行的，離開具體的時間和空間，經(jīng)濟(jì)活動是沒有意義的，所以合同中應(yīng)非常具體地規(guī)定合同期限和履行地點(diǎn)。沒有規(guī)定違約責(zé)任，則合同對雙方難以形成法律約束力，難以確保圓滿地履行，發(fā)生爭執(zhí)也難以解決。第一章 合同法基本概念(二) 第四節(jié)合同法規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。要約的內(nèi)容必須具體明確，表明只要經(jīng)受要約人承諾，要約人即接受要約法律的約束力。要約人發(fā)出的撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。例如，受要約人收到要約后可能拒絕了其他人的同種要約；或受要約人收到要約后，可能為承諾做了準(zhǔn)備工作，如為付款而向銀行貸款，或者為準(zhǔn)備接受來貨而租賃了倉庫等。在工程招標(biāo)投標(biāo)中，承包商的投標(biāo)書是要約。承諾有兩個條件：承諾通知到達(dá)要約人時承諾生效；承諾生效時合同成立。(3)要約以電話、傳真等快速通訊方式作出，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算。如果當(dāng)事人以合同書的形式簽訂合同，則雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。在簽訂合同之前，要注意并審查對方當(dāng)事人是否真正具有簽訂該合同的法定權(quán)力和行為能力，是否受委托以及委托代理的事項(xiàng)、權(quán)限等。合同法規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效”。合同生效后，對合同當(dāng)事人就具有法律約束力。2．無效合同的處理。(3)合同無效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。2．在訂立合同時顯失公平的?？沙蜂N合同與無效合同有如下不同點(diǎn):1．可撤銷合同必須由當(dāng)事人提出變更還是撤銷。3．可撤銷合同必須由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決。四．合同效力待定某些合同和合同某些方面不符合合同的有效要件,但又不屬于無效合同或可撤銷合同，則不要隨便宣布無效或撤銷,應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施,有條件的應(yīng)盡量促使其成為有效合同。否則合同不發(fā)生效力。2．合同的客體有問題。第六節(jié) 合同的履行、變更和終止一．合同的法律約束力簽訂合同是雙方的法律行為。任何人無權(quán)單方面修改或撤銷合同。法院依法維護(hù)當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利。二．合同的履行(一)合同履行的基本原則當(dāng)事人訂立合同,是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的。履行合同應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：1．全面、適當(dāng)履行原則。3．公平合理,促使合同履行。應(yīng)根據(jù)自愿的原則，取得對方當(dāng)事人同意,并且不得違背法律,行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定。為此,合同法專門規(guī)定了當(dāng)事人的抗辯權(quán)和保護(hù)措施。所謂抗辯權(quán),就是指一方當(dāng)事人有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)力主張的權(quán)力。有先后履行順序的,若先履行一方未履行,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。但是,如果應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形時,可以中止履行。②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),抽逃資金以逃避債務(wù)。合同法規(guī)定,當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的,2．保全措施。因債務(wù)人怠于行使其已到期的對第三方的債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。如果乙怠于向丙追索到期的借款，造成無法向甲支付貨款，對甲造成損害。當(dāng)然，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本來可以用這些財(cái)產(chǎn)抵債，但乙將這些財(cái)產(chǎn)以明顯不合理的低價賣給丙或者無償送給丙，丙也知道這情況，那么甲可以請求人民法院撤銷乙的行為。如果不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，根據(jù)公平合理的原則，按照如下規(guī)定執(zhí)行:(1)若質(zhì)量要求不明確,則按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行。如果合同規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價，在合同執(zhí)行中政府價格調(diào)整，則按照交付時的價格計(jì)價；若逾期交付標(biāo)的物，又遇價格上漲，則按照原價格執(zhí)行；若遇價格下降，則按照新價格執(zhí)行；對逾期提取標(biāo)的物或逾期付款的，則作相反的處理。(4)若履行期限不明確，則債務(wù)人可以隨時履行,債權(quán)人也可以隨時要求履行,但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。合同變更應(yīng)符合合同簽訂的原則和程序。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。合同終止的原因和情況有各種各樣，后果也不相同。合同生效后，當(dāng)事人一方不得擅自解除合同。有時是在訂立合同時在合同中約定了解除合同的條件，當(dāng)解除合同的條件成就時，合同就被解除；有時在履行過程中，雙方經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同。有下列情形之一的當(dāng)事人可以解除合同：①因不可抗力因素致使合同無法履行，或不能實(shí)現(xiàn)合同目的；②在履行期滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；③當(dāng)事人一方拖延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，致使原簽訂的合同成為不必要；⑤法律規(guī)定的其他情形。如果按法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，則應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)。違約責(zé)任制度是保證當(dāng)事人履行合同義務(wù)的重要措施,有利于促進(jìn)合同的全面履行。采取這種嚴(yán)格責(zé)任制度有如下好處：(1)有利于促使合同當(dāng)事人認(rèn)真履行合同義務(wù)。泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果當(dāng)事人拖延履行合同責(zé)任后發(fā)生不可抗力，不能免除責(zé)任。16