【正文】 格的合同管理。承包商如果沒有有力的合同管理，很難取得工程盈利，稍有不慎即會造成工程虧損。但合同管理仍然是我國國際承包工程管理中最薄弱的環(huán)節(jié)之一。有些案例是觸目驚心的。三．我國建筑工程合同管理的基本狀況近十幾年來，合同管理和索賠受到我國工程管理界的重視。可以說合同管理和索賠工作已受到各方面重視，正逐步推廣開來。合同簽訂和實施問題很多，合同管理的成效不顯著，水平也很難提高。在工程中，承包商處于被動地位，常常為了搞好關(guān)系，而不能嚴格認真地執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法解決合同問題，達到目的。目前的這些現(xiàn)象從另一方面說明，我國更需要嚴格的合同管理。四．目前須解決的問題作者通過大量調(diào)查研究，深切地感到我國建筑企業(yè)要提高承包工程的經(jīng)濟效益和管理水平，必須提高合同管理和索賠水平，具體地應(yīng)抓好以下幾方面工作：1．增強合同和索賠意識2．建立合同管理組織，使合同管理專業(yè)化。必須看到，合同管理和索賠水平的提高不僅僅是有利于解決合同爭執(zhí)和賠償問題，更有利于整個項目管理水平和整個企業(yè)管理水平的提高，有利于整個企業(yè)素質(zhì)的提高。在合同簽訂前不對合同作全面的研究，不對合同風(fēng)險進行預(yù)測并采取對策；要保證我國的國際承包業(yè)有大的發(fā)展，有更高的效益，就必須有一批從事具體合同管理和索賠工作的專家。工程案例、經(jīng)驗和經(jīng)歷無疑極其重要，但是如果沒有一定的基本理論，沒有自身的知識結(jié)構(gòu)體系，則難以真正形成一門學(xué)科，也很難進行系統(tǒng)的、科學(xué)的教育和培訓(xùn)。例如對合同雙方進行資質(zhì)管理，對合同簽訂的程序和規(guī)則進行控制，保證公平、公開、公正原則，使合同的簽訂和實施符合市場經(jīng)濟要求和法律要求。承包商主要從工程合同實施者的角度進行合同管理。二、合同管理的目標(biāo)合同管理直接為項目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)服務(wù)，保證項目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)的實現(xiàn)。在一個建筑工程項目中，有幾份、十幾份甚至幾十份互相聯(lián)系、互相影響的合同，一份合同至少涉及兩個獨立的項目參加者。業(yè)主對工程、對承包商、對雙方的合作感到滿意；而承包商不僅取得了利潤，而且贏得了信譽，建立雙方友好合作的關(guān)系。在國際上，人們曾總結(jié)許多成功的案例，將項目成功的原因歸結(jié)為13個因素，其中最重要的一項因素是通過合同明確項目目標(biāo)，合同各方在對合同統(tǒng)一認識、正確理解的基礎(chǔ)上，就工程項目的總目標(biāo)達成共識。2．由于工程價值量大，合同價格高，使合同管理對工程經(jīng)濟效益影響很大。3．由于工程過程中內(nèi)外的干擾事件多，合同變更頻繁。這是由如下幾方面原因造成的：(1)現(xiàn)代工程體積龐大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高，要求相應(yīng)的合同實施的技術(shù)水平和管理水平高。它們之間存在極為復(fù)雜的關(guān)系，形成一個嚴密的合同網(wǎng)絡(luò)。合同在時間上和空間上的銜接和協(xié)調(diào)極為重要，同時又極為復(fù)雜和困難。在整個過程中，稍有疏忽就會導(dǎo)致前功盡棄，導(dǎo)致經(jīng)濟損失。5．由于工程實施時間長，涉及面廣，合同管理受外界環(huán)境的影響大，風(fēng)險大，如經(jīng)濟條件、社會條件、法律和自然條件的變化等。由于建筑市場競爭激烈，不僅導(dǎo)致報價降低，而且業(yè)主常常提出一些苛刻的合同條款，如單方面約束性條款和責(zé)權(quán)利不平衡條款，甚至有的發(fā)包商包藏禍心，在合同中用不正常手段坑人。但它又有特殊性：(l)由于合同中包括了項目的整體目標(biāo)，所以合同管理對項目的進度控制、質(zhì)量管理、成本管理有總控制和總協(xié)調(diào)作用，它是工程項目管理的核心和靈魂。合同管理貫穿于工程實施的全過程和工程實施的各個方面。在國外，從二十世紀七十年代初開始，隨著工程項目管理理論研究和實際經(jīng)驗的積累，人們越來越重視對合同管理的研究。它將項目管理的理論研究和實際應(yīng)用推向新階段。調(diào)查表列出當(dāng)時建筑管理方向的28門課程(包括專題)，由實際工作者按課程的重要性排序。圖0一3為德國合同管理與其它管理職能密切結(jié)合，共同構(gòu)成工程項目管理系統(tǒng)。因為承包商的施工項目管理工作范圍更為廣泛，更為細致和具體，而且該流程中尚沒有包括招標(biāo)投標(biāo)，即合同形成階段的管理工作。1．工程項目管理以合同管理作為起點。這種關(guān)系，既可以看作是工作流，即工作處理順序關(guān)系，又可以看作是信息流，即信息流通和處理過程。對不同的企業(yè)組織和工程項目組織形式，合同管理組織的形式不—樣，通常有如下幾種情況：1．工程承包企業(yè)應(yīng)設(shè)置合同管理部門(科室)，專門負責(zé)企業(yè)所有工程合同的總體的管理工作。在美國凱撤公司的施工項目管理組織結(jié)構(gòu)中，將合同管理小組納入施工組織系統(tǒng)中，設(shè)立合同經(jīng)理、合同工程師和合同管理員。4．對一些特大型的，合同關(guān)系復(fù)雜、風(fēng)險大、爭執(zhí)多的項目，在國際工程中，有些承包商聘請合同管理專家或?qū)⒄麄€工程的合同管理工作(或索賠工作)委托給咨詢公司或管理公司。我國分別于1981年頒布了經(jīng)濟合同法；1985年頒布了涉外經(jīng)濟合同法；1987年頒布了技術(shù)合同法。在人們的社會生活中，合同是普遍存在的，起著十分重要的作用。由于市場經(jīng)濟活動的形式豐富多彩，形成多種多樣的合同。在建筑工程中，材料和設(shè)備的采購合同就屬于這一類合同。三．贈與合同本合同是財產(chǎn)的贈與人與受贈人之間簽訂的合同。五．租賃合同本合同是出租人與承租人之間因租賃業(yè)務(wù)而簽訂的合同。出租人根據(jù)承租人對設(shè)備出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，再提供給承租人使用，承租人支付相應(yīng)的租金。八．建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同是發(fā)包人與承包人之間簽訂的合同，包括建設(shè)工程勘察設(shè)計、施工合同。它又可分為技術(shù)開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)服務(wù)合同。十二．倉儲合同本合同是一種特殊的保管合同，保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費。行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(一般為購銷、寄售等)，委托人支付報酬。上述合同在我國的合同法中被稱為列名合同。合同法關(guān)于合同訂立、效力、履行它表現(xiàn)在：合同法規(guī)定，“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。平等是自愿的前提。合同簽訂前，當(dāng)事人通過充分協(xié)商，自由表達意見，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得一致而達成協(xié)議。(2)在訂立合同時，當(dāng)事人有權(quán)選擇對方當(dāng)事人。(5)雙方可以約定違約責(zé)任。(一)合同的法律原則的概念合同都是在一定的法律背景條件下簽訂和實施的，則合同的簽訂和實施必須符合合同的法律原則，它具體體現(xiàn)在：對此，合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。簽訂合同是一個法律行為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，合同以及雙方的權(quán)益受法律保護。2．倡導(dǎo)性的規(guī)定，合同法根據(jù)自愿原則，大部分條文是倡導(dǎo)性的，由當(dāng)事人雙方應(yīng)定。在合同法中，總則的規(guī)定對所有合同，包括列名合同和無名合同都適用。它們都作為適用于合同關(guān)系的法律的組成部分。例如，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等必須適用我國法律。三．誠實信用原則合同法規(guī)定，“當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠信用原則”。誠實信用原則具體體現(xiàn)在合同的簽訂、履行以及終止后的全過程中：這樣可以從總體上減少雙方心理上的互相提防和由此產(chǎn)生的不必要的互相制約措施和障礙。(3)不欺詐，不誤導(dǎo)。根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保護對方利益、保密等義務(wù)。這些被稱為后契約義務(wù)。而誠實信用是達到這種境界的橋梁，是雙方合作的基礎(chǔ)。將公平作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，有利于防止當(dāng)事人濫用權(quán)力，保護和平衡合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，能更好地履行合同義務(wù)，實現(xiàn)合同目的。(2)提供格式條款一方免除自己的主要責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。其優(yōu)點是簡便、迅速、易行；缺點是一旦發(fā)生爭議就難以查證，對合同的履行難以形成法律約束力。它是用文字書面表達的合同。如果委托他人代簽，代簽人必須事先取得委托書作為合同附件，證明具有法律代表資格。3．其它形式二、合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容由合同雙方當(dāng)事人約定。合同當(dāng)事人指簽訂合同的各方，是合同的權(quán)利和義務(wù)的主體。合同法適用的是平等民事主體的當(dāng)事人之間簽訂的合同。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義簽訂合同。它可能是實物(如生產(chǎn)資料、生活資料、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等)、行為(如工程承包，委托)，服務(wù)性工作(如勞務(wù)、加工)、智力成果(如專利、商標(biāo)、專有技術(shù))等。合同標(biāo)的是合同最本質(zhì)的特征，合同的分類主要就是按照標(biāo)的物分類的。合同中應(yīng)寫明價款數(shù)量、付款方式、結(jié)算程序。由于一切經(jīng)濟活動都是在一定的時間和空間上進行的，離開具體的時間和空間，經(jīng)濟活動是沒有意義的，所以合同中應(yīng)非常具體地規(guī)定合同期限和履行地點。沒有規(guī)定違約責(zé)任，則合同對雙方難以形成法律約束力，難以確保圓滿地履行，發(fā)生爭執(zhí)也難以解決。第一章 合同法基本概念(二) 第四節(jié)合同法規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。要約的內(nèi)容必須具體明確，表明只要經(jīng)受要約人承諾，要約人即接受要約法律的約束力。要約人發(fā)出的撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。例如，受要約人收到要約后可能拒絕了其他人的同種要約；或受要約人收到要約后，可能為承諾做了準(zhǔn)備工作，如為付款而向銀行貸款，或者為準(zhǔn)備接受來貨而租賃了倉庫等。在工程招標(biāo)投標(biāo)中，承包商的投標(biāo)書是要約。承諾有兩個條件：承諾通知到達要約人時承諾生效；承諾生效時合同成立。(3)要約以電話、傳真等快速通訊方式作出，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。如果當(dāng)事人以合同書的形式簽訂合同，則雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。在簽訂合同之前，要注意并審查對方當(dāng)事人是否真正具有簽訂該合同的法定權(quán)力和行為能力，是否受委托以及委托代理的事項、權(quán)限等。合同法規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效”。合同生效后，對合同當(dāng)事人就具有法律約束力。2．無效合同的處理。(3)合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。2．在訂立合同時顯失公平的。可撤銷合同與無效合同有如下不同點:1．可撤銷合同必須由當(dāng)事人提出變更還是撤銷。3．可撤銷合同必須由人民法院或者仲裁機構(gòu)作出裁決。四．合同效力待定某些合同和合同某些方面不符合合同的有效要件,但又不屬于無效合同或可撤銷合同，則不要隨便宣布無效或撤銷,應(yīng)當(dāng)采取補救措施,有條件的應(yīng)盡量促使其成為有效合同。否則合同不發(fā)生效力。2．合同的客體有問題。第六節(jié) 合同的履行、變更和終止一．合同的法律約束力簽訂合同是雙方的法律行為。任何人無權(quán)單方面修改或撤銷合同。法院依法維護當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利。二．合同的履行(一)合同履行的基本原則當(dāng)事人訂立合同,是為了實現(xiàn)一定的目的。履行合同應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：1．全面、適當(dāng)履行原則。3．公平合理,促使合同履行。應(yīng)根據(jù)自愿的原則，取得對方當(dāng)事人同意,并且不得違背法律,行政法規(guī)強制性的規(guī)定。為此,合同法專門規(guī)定了當(dāng)事人的抗辯權(quán)和保護措施。所謂抗辯權(quán),就是指一方當(dāng)事人有依法對抗對方要求或否認對方權(quán)力主張的權(quán)力。有先后履行順序的,若先履行一方未履行,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。但是,如果應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形時,可以中止履行。②轉(zhuǎn)移財產(chǎn),抽逃資金以逃避債務(wù)。合同法規(guī)定,當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的,2．保全措施。因債務(wù)人怠于行使其已到期的對第三方的債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。如果乙怠于向丙追索到期的借款，造成無法向甲支付貨款，對甲造成損害。當(dāng)然，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人負擔(dān)。本來可以用這些財產(chǎn)抵債，但乙將這些財產(chǎn)以明顯不合理的低價賣給丙或者無償送給丙，丙也知道這情況，那么甲可以請求人民法院撤銷乙的行為。如果不能達成補充協(xié)議，根據(jù)公平合理的原則，按照如下規(guī)定執(zhí)行:(1)若質(zhì)量要求不明確,則按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行。如果合同規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價，在合同執(zhí)行中政府價格調(diào)整，則按照交付時的價格計價；若逾期交付標(biāo)的物，又遇價格上漲，則按照原價格執(zhí)行；若遇價格下降，則按照新價格執(zhí)行；對逾期提取標(biāo)的物或逾期付款的，則作相反的處理。(4)若履行期限不明確，則債務(wù)人可以隨時履行,債權(quán)人也可以隨時要求履行,但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。合同變更應(yīng)符合合同簽訂的原則和程序。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。合同終止的原因和情況有各種各樣，后果也不相同。合同生效后，當(dāng)事人一方不得擅自解除合同。有時是在訂立合同時在合同中約定了解除合同的條件，當(dāng)解除合同的條件成就時，合同就被解除；有時在履行過程中，雙方經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同。有下列情形之一的當(dāng)事人可以解除合同：①因不可抗力因素致使合同無法履行，或不能實現(xiàn)合同目的；②在履行期滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；③當(dāng)事人一方拖延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，致使原簽訂的合同成為不必要；⑤法律規(guī)定的其他情形。如果按法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，則應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)。違約責(zé)任制度是保證當(dāng)事人履行合同義務(wù)的重要措施,有利于促進合同的全面履行。采取這種嚴格責(zé)任制度有如下好處：(1)有利于促使合同當(dāng)事人認真履行合同義務(wù)。泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果當(dāng)事人拖延履行合同責(zé)任后發(fā)生不可抗力，不能免除責(zé)任。16