【正文】 張某則屬于職務(wù)行為，從立法本意和責任主體來看，本案適用《公司登記管理條例》第七十六條僅對公司定性處罰是準確的。如何來準確確定法律責任主體，我們認為要通過違法行為的出發(fā)點和歸宿來辨析。需要探討的另一個問題是《公司法》第二百零三條的“有關(guān)主管部門”是否包括工商部門。因此筆者認為“有關(guān)主管部門”并不包括工商部門，由此可見本案中第二種和第三種意見也是不成立的。五、樂清市大江汽車銷售有限公司年檢弄虛作假案一、案件基本情況： 當事人：樂清市大江汽車銷售有限公司，住所：樂清市樂成鎮(zhèn)寧康西路119號，法定代表人：陳耀哲，注冊資本：600萬元，企業(yè)類型：有限責任公司，經(jīng)營范圍：汽車（不含小轎車）、汽車配件銷售。至2005年12月31日止，庫存現(xiàn)金為零。辦案機構(gòu)在整個案件調(diào)查過程中，收集的證據(jù)有：2006年4月17日樂成工商所執(zhí)法人員對當事人經(jīng)營場所的現(xiàn)場檢查筆錄，以及提取的三張銀行轉(zhuǎn)賬憑證等財務(wù)資料。三、案件處理結(jié)果樂清市工商局認為，當事人在2005年年度檢驗中隱瞞真實情況、弄虛作假，其行為已違反了《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十六條、《企業(yè)年度檢驗辦法》第二十條的規(guī)定，構(gòu)成違法。六、浙江省東陽市歐瑞克飾品有限公司在年檢中弄虛作假案一、案件基本情況 當事人：浙江省東陽市歐瑞克飾品有限公司；住所：東陽市城東街道蔡盧村；法定代表人：任有仁；公司類型：有限責任公司；經(jīng)營地址：東陽市城東街道蔡盧村；經(jīng)營范圍：飾品、金屬工藝品制造加工，原材料銷售（凡涉及前置審批或?qū)ｍ椩S可證的憑相關(guān)有效證件經(jīng)營）。經(jīng)仔細核對，在會計賬冊中未發(fā)現(xiàn)該60萬元的記錄。而該公司年檢材料中的資產(chǎn)損益表上所體現(xiàn)的60萬應(yīng)收款，實際上是未收取的貨款，應(yīng)是該公司的產(chǎn)值，遠遠超過了稅務(wù)部門給其所定的定額稅。因此出現(xiàn)了兩種意見：觀點1：當事人的行為只不過是企業(yè)內(nèi)部在財務(wù)上的內(nèi)部財務(wù)調(diào)整，企業(yè)自己的賬目怎么做，是企業(yè)自己的事情，不應(yīng)給予行政處罰。同時，對本案中涉及的會計師事務(wù)所在審計過程中是否存在不規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，尚存疑惑，建議在類似案件中作跟蹤核查。2002年4月15日慶元縣某局以投資款的名義，以轉(zhuǎn)賬的方式暫借給慶元縣某公路建設(shè)有限公司100萬元作為注冊資金，通過慶元縣達正聯(lián)合會計師事務(wù)所驗資，經(jīng)慶元縣工商局登記注冊后，于2002年5月9日指使慶元縣某公路建設(shè)有限公司將注冊資金100萬元以歸還借款的名義收回。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十六條和《企業(yè)年度檢驗辦法》第二十條的規(guī)定，慶元縣工商局責令當事人限期改正，并處罰款人民幣30000元。理由為：《企業(yè)年度檢驗辦法》第四條規(guī)定“企業(yè)應(yīng)當對其提交的年檢材料的真實性負責”。在年檢中隱瞞真實情況目的是為了掩蓋抽資行為。股東抽逃出資與公司在年檢中弄虛作假，屬于兩個不同的違法行為，兩者之間有一定的聯(lián)系，但沒有必然性。第二部分 無照經(jīng)營案件一、是內(nèi)部承包還是無照經(jīng)營？一、基本案情2005年5月，慈溪出口加工區(qū)工商分局（當時為慈溪杭州灣工商分局）在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)的一企業(yè)有無照經(jīng)營塑料加工的嫌疑，經(jīng)初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)屠某某從2004年3月始向某某電器廠租用廠房及部份設(shè)備，并以車間承包的形式獨立經(jīng)營。二、案件辦理經(jīng)過在取得初步證據(jù)后，出口加工區(qū)工商分局專門召開研討會，并作為個案向市局相關(guān)科室請示，得到上級基本肯定。（2）通過承包主體詢問筆錄、現(xiàn)場檢查筆錄、照片等證明“承包人”獨立投資主要生產(chǎn)設(shè)備，業(yè)務(wù)獨立，自負盈虧。（6）通過“承包人”職工調(diào)查證明由“承包人”自行招工，自行發(fā)工資，發(fā)生安全事故由“承包人”自行承擔賠償后果。通過口頭協(xié)議取得經(jīng)營資格。某某電器廠不承擔屠某某在加工管理中的相關(guān)民事法律責任。認為以自然人承包企業(yè)法人的車間進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬內(nèi)部責任制形式，根本無須再辦理營業(yè)執(zhí)照。 （2）企業(yè)內(nèi)部車間的生產(chǎn)經(jīng)營活動和獨立的生產(chǎn)經(jīng)營活動有著原則性的區(qū)別。小前提是不獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。企業(yè)的全部資產(chǎn)（包括承包后新增資產(chǎn)）仍屬發(fā)包方所有，發(fā)包方應(yīng)交付固定資產(chǎn)和流動資產(chǎn)的數(shù)額，承包方包固定資產(chǎn)，流動資金的增值。因此，本案中“承包人”完全屬于查處清理的對象。只要我們在查辦此類案件中固定的證據(jù)能證明“構(gòu)成獨立的市場主體從事經(jīng)營活動”，就不怕當事人狡辯。2007年3月8日，樂清市工商局企業(yè)監(jiān)督管理科執(zhí)法人員對設(shè)立在柳市鎮(zhèn)車站路343號的樂清市夏威夷大酒店管理有限公司依法進行檢查，檢查中發(fā)現(xiàn)該公司從事餐飲和旅店住宿經(jīng)營，與經(jīng)核準的經(jīng)營范圍不符。2007年2月1日至2007年3月6日期間，當事人未經(jīng)變更登記，擅自從事餐飲和旅店客房住宿經(jīng)營活動。辦案機構(gòu)在整個案件調(diào)查過程中，收集的證據(jù)有：當事人正在從事餐飲和旅店住宿經(jīng)營活動及提取2007年23月份營業(yè)賬單等現(xiàn)場檢查筆錄。當事人的行為違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條的規(guī)定，屬于《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項規(guī)定所述的違法經(jīng)營行為。四、本案評析本案是典型的未取得相關(guān)行政前置許可條件擅自經(jīng)營被處罰的案件，在辦案過程中，工商部門基于當事人的實際情況，即大部分前置都已經(jīng)取得，僅公安機關(guān)特種行業(yè)許可證沒有取得，并導(dǎo)致營業(yè)執(zhí)照未能變更，故并沒有對當事人進行重罰，而是從輕處罰，并責令當事人改正違法行為，是基于教育與處罰并重考慮，充分體現(xiàn)了“和諧工商”之理念。工程決算金額329000元，當事人除向海寧市水利工程公司交管理費外，獲利2萬元。工程決算金額1305000元，當事人除向海寧市水利工程建筑有限公司交管理費外，獲利2萬元。次日市局工作人員依法對張漢德進行詢問，后報局領(lǐng)導(dǎo)批準進行立案調(diào)查。雖然其后的轉(zhuǎn)包工程發(fā)生在“辦法”出臺之后，但為了保持整個案件的一致和連貫性，宜對當事人依據(jù)《浙江省取締無照經(jīng)營條例》進行處罰。（案例提供：嘉興市工商局）案例點評：本案屬于典型的掛靠形式的無照經(jīng)營行為，在建設(shè)工程領(lǐng)域因為資質(zhì)管理嚴格而借用、租用他人的證照從事違法行為現(xiàn)象屢有發(fā)生，必須剝?nèi)テ渫庖逻€其本來面目。2006年10月25日，煤山工商所執(zhí)法人員接到群眾舉報后，聯(lián)合長興縣郵政局執(zhí)法人員對長興捷達速遞服務(wù)部進行檢查，在該服務(wù)部經(jīng)營場所，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)了已收寄信件41份，因當事人涉嫌違反法律、法規(guī)有關(guān)的規(guī)定擅自從事信件寄遞業(yè)務(wù)，當?shù)毓ど趟诋斎諏Ξ斒氯诉M行立案。依據(jù)《中華人民共和國郵政法》第四十條及《浙江省郵政專營管理辦法》第二十條的規(guī)定，于2007年4月20日對當事人作出以下處罰決定：責令當事人將違法收寄的41封信件轉(zhuǎn)交長興縣郵政局，由當事人按規(guī)定支付郵費；并對當事人處以罰款10000元，上繳國庫?！　〉诙N意見認為：當事人的經(jīng)營范圍是為寄速業(yè)務(wù)服務(wù)（信件和其它具有信件性質(zhì)的物品除外），其擅自從事信件寄遞服務(wù)經(jīng)營活動顯然已經(jīng)超越了核準登記的經(jīng)營范圍，應(yīng)當依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條第一款定性，依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款第（三）項規(guī)定處罰。代辦人員辦理郵政業(yè)務(wù)時，適用本法關(guān)于郵政工作人員的規(guī)定。經(jīng)營者違法收寄的信件和物品，由工商行政管理部門或者郵政行業(yè)管理部門責令其轉(zhuǎn)交郵政企業(yè)寄遞，并由經(jīng)營者按規(guī)定支付郵費。但由于《郵政法》也對擅自經(jīng)營信件和其他具有信件性質(zhì)物品寄遞業(yè)務(wù)作了規(guī)制，而《郵政法》是由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的法律，是上位法，因此優(yōu)先于《無照經(jīng)營查處取締辦法》適用。但相對于本案，首先該條第二款規(guī)定了其他相關(guān)許可審批部門也應(yīng)當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處；其次從該條第二款的條文中我們可以看出，第一款第（五）項所規(guī)定的情況應(yīng)當是經(jīng)由向“公安、國土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等”部門取得許可證或其他批準文件的情況下適用的，而本案當事人的情況應(yīng)當是在“未經(jīng)郵政企業(yè)委托而擅自經(jīng)營信件和其他具有信件性質(zhì)的物品的寄遞業(yè)務(wù)的行為”，我們認為這不屬于該條第二款中規(guī)定的行為；第三，退一步來說，即使本案的行為可以歸于第一款第（五）項規(guī)定的情況，當事人本身有營業(yè)執(zhí)照，而我們適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》認定其為“無照經(jīng)營行為”，當事人會有抵觸情緒，而從該辦法對無照經(jīng)營違法行為的處理原則來說，也是優(yōu)先適用其他更適合的法律、法規(guī)的，因該辦法的第十四條第二款規(guī)定“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，規(guī)定了工商行政管理部門可以先依照其他相應(yīng)的法律、法規(guī)實施處罰，即轉(zhuǎn)致適用其他法律、法規(guī)。因此雖然《浙江省郵政專營管理辦法》僅處于地方政府規(guī)章的法律地位，但在同時引用《郵政法》的相關(guān)條文規(guī)定對本案進行一并處理的情況下，我們認為是最為合適的了。而這類掛羊頭賣狗肉的“快遞公司”，在大街小巷比比皆是，該案為查處類似案件提供有益的借鑒參考。該油船經(jīng)營費用及所需人員工資均由舟山***供應(yīng)站支付(共支付了八個月計90240元)。期間，當事人共計非法經(jīng)營額8410581元。根據(jù)《危險化學(xué)品安全管理條例》第五十七條第（四）項規(guī)定，擬對當事人作出行政處罰：責令立即停止違法行為；2；對此，我局再次召開案審會進行討論，認定當事人所述的106892元二筆費用為合理費用，且有相關(guān)證據(jù)材料證明屬實，應(yīng)予以扣除，綜合考慮當事人的實際情況（主要是提交交稅憑證有難度），對當事人作出行政處罰：責令立即停止違法行為；2；罰款人民幣13萬元。意見2：此案應(yīng)適用《危險化學(xué)品安全管理條例》，因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款規(guī)定，“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！秶夜ど绦姓芾砭帧搓P(guān)于查處無照經(jīng)營違法違章案件非法所得計算方法問題〉的答復(fù)》規(guī)定，“工商行政管理機關(guān)管轄的經(jīng)濟違法違章案件，其非法所得的計算方法，均可依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》的規(guī)定執(zhí)行。五、案件評析（一）關(guān)于無照從事化學(xué)危險品經(jīng)營案件的定性處罰。凡未經(jīng)工商行政管理機關(guān)注冊登記的，均屬于《危險化學(xué)品安全管理條例》第五十七條‘未經(jīng)工商注冊登記’的范疇”。國家工商行政管理局〈關(guān)于查處無照經(jīng)營違法違章案件非法所得計算方法問題〉的答復(fù)》（工商公字[1994]第355號）規(guī)定，“工商行政管理機關(guān)管轄的經(jīng)濟違法違章案件，其非法所得的計算方法，均可依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》（工商檢字［1989］第336號）的規(guī)定執(zhí)行。辦案單位能從細微的情節(jié)中發(fā)現(xiàn)案源，可見其對工商業(yè)務(wù)處理上已融會貫通。2006年7月11日，麗水市工商局執(zhí)法人員在巡查中發(fā)現(xiàn)當事人金某某未辦理危險化學(xué)品經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照，擅自在麗陽街25號開設(shè)化工用品店并從事危險化學(xué)品和化工產(chǎn)品經(jīng)營活動，該行為涉嫌違反《危險化學(xué)品安全管理條例》第二十七條之規(guī)定，7月17日經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準予以立案調(diào)查。當事人經(jīng)營的危險化學(xué)品主要銷售到本市的制革、鑄造等行業(yè)。二、案件結(jié)果：麗水市工商局認定當事人沒有取得營業(yè)執(zhí)照和危險化學(xué)品經(jīng)營許可證，擅自從事危險化學(xué)品和化工產(chǎn)品經(jīng)營，存在重大安全隱患。該案在初期調(diào)查時，當事人在三次詢問中都承認危險化學(xué)品經(jīng)營額為20萬，但就不提供銷貨單據(jù)，辦案人員根據(jù)線索深入到大港頭、水閣開發(fā)區(qū)內(nèi)數(shù)家購買過其化工產(chǎn)品的企業(yè)進行核實調(diào)查，取得相關(guān)材料。要逐步實現(xiàn)調(diào)查模式從“由供到證”到“由證到供”的轉(zhuǎn)變，依法進行查處。要“巧借力”，善于借助相關(guān)職能部門的力量為我所用，破解難題。例如本案無照經(jīng)營化工產(chǎn)品案件，一經(jīng)查獲，首先就要考慮采取必要的措施，制止當事人繼續(xù)從事經(jīng)營活動，防止安全事故的發(fā)生。 七、唐某某“一照多點”經(jīng)營水晶磨盤案一、案情介紹：當事人唐某某于2006年11月6日經(jīng)工商部門注冊登記，持有個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，在浦江縣月泉西路40號從事水晶磨盤銷售的經(jīng)營活動，營業(yè)執(zhí)照核準經(jīng)營范圍：“零售磨盤（凡涉及前置許可或?qū)ｍ棇徟模瑧{相關(guān)有效證件經(jīng)營）”。二、案件辦理過程和結(jié)果2007年6月25日，浦江縣工商局城北工商所執(zhí)法人員接到群眾舉報，依法對位于浦江縣人民東路138號，當事人唐新明經(jīng)營的水晶磨盤加工廠進行檢查，發(fā)現(xiàn)有12名工人正在從事水晶磨盤的電解、電鍍工作，現(xiàn)場有電解槽5組，堆放著的化學(xué)物品有硫酸鎳、硫酸鎂、硼酸、糖晶鈉、碳化硅等。當事人于收到處罰決定書后未提出異議，并及時主動地繳納了罰沒款。根據(jù)“國家工商行政管理總局對個體工商戶未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動進行查處問題的批復(fù)”（工商個字［2001］167號）規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款第（一）項、第（三）項規(guī)定，按擅自改變經(jīng)營場所及經(jīng)營方式定性。四、本案評析本案當事人知道其從事磨盤加工生產(chǎn)需取得相關(guān)許可，對工商部門的處罰沒有異議，但本人對案件的定性贊同第四種處理意見。持第二種意見的同志認為，“國家工商行政管理總局對個體工商戶未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動進行查處問題的批復(fù)”規(guī)定：“個體工商戶在登記機關(guān)轄區(qū)外未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動的，應(yīng)當依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十五條的規(guī)定予以查處”，即按非法經(jīng)營定性處理，而“在登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動的，應(yīng)當依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款的規(guī)定予以處罰”，即按擅自改變經(jīng)營場所定性處理。對于第三種意見，按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第二款規(guī)定，“許可審批部門亦應(yīng)當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處。 （案例提供：浦江縣工商局）案例點評：個體工商戶“一照多點”違法經(jīng)營情形具有很大的代表性，按照個體工商戶的法律屬性，一人應(yīng)當只能申領(lǐng)一個個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照，已有的執(zhí)照不能代替第二個經(jīng)營場所的執(zhí)照。用石粉、灰鈣粉、和進口膠水按比例配制，加工成20公斤每袋包裝的膩子粉。在案件查處過程中的2007年6月27日，當事人向本局申領(lǐng)了字號名稱為“天臺永立建材經(jīng)營部”的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，核準的經(jīng)營范圍是建材零售（涉及前置許可項目除外）。另外，其在產(chǎn)品上標注虛假的公司名稱，其行為構(gòu)成《中華人民共和國公司法》所禁止的冒用公司名義。鑒于當事人的事后辦理了營業(yè)執(zhí)照的行為，可責令改正并從輕處