【正文】 是很多，但是發(fā)生之后影響非常大，北京市就發(fā)生過幾起。員工說我怎么自動離職，我的勞動合同還在你這兒，檔案還在你這兒，你不僅要安排工作，還要補(bǔ)工資和保險(xiǎn)。單位也沒有。有什么用？仲裁法院不怕這一套，人家是依法辦事，愛怎么說怎么說。 這個條例有一個第2項(xiàng)，“因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生爭議”，我們這部法律把這一項(xiàng)規(guī)定細(xì)化了，拆成兩項(xiàng)來寫，也就是第4項(xiàng)，第4項(xiàng)寫的內(nèi)容基本上是勞動標(biāo)準(zhǔn)。這是第6條和第39條的規(guī)定。”這里講到兩個舉證原則，第一個舉證原則是第一句話，指的是民事訴訟當(dāng)中的舉證原則，誰主張誰舉證。在行政訴訟當(dāng)中，國家行政機(jī)關(guān)是管理者，民告官，告完之后舉證原則就是誰決定誰舉證，你為什么處罰人家，拿出證據(jù)來，根據(jù)什么。我們的條例只是講了誰主張誰舉證，沒有講其他的。”這是進(jìn)一步講了誰決定誰舉證的原則，仲裁委員會有這樣的權(quán)利，需要單位指正的給你限期，如果限期內(nèi)拿不出來就要承擔(dān)敗訴的責(zé)任。 （三）勞動爭議處理程序作了細(xì)化性的調(diào)整。對于仲裁裁決不服的除本法令有規(guī)定外可以向人民法院提起訴訟。再一個“除本法令有規(guī)定的以外”，我們看看“本法令有規(guī)定的”是什么?！钡?項(xiàng)指出“追訴勞動報(bào)酬、工商醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個月金額的爭議”。因?yàn)閯趧訝幾h確實(shí)經(jīng)濟(jì)標(biāo)的都是比較小的，大標(biāo)的有，這些年越來越多，像我昨天談到的那個標(biāo)的是180萬，但是多數(shù)還都是小標(biāo)的。單位不行，單位要按照49條的規(guī)定辦，這也是另有規(guī)定之一，“用人單位有證據(jù)證明本法第47條規(guī)定的仲裁裁決有下列情形之一的，可自收到仲裁裁決書之日起30內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級法院申請撤銷裁決。我說法律規(guī)定的渠道不去還問我有什么辦法，我沒有辦法。 下面是六項(xiàng)規(guī)定：適用法律法規(guī)確有錯誤的。對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決證據(jù)的。 第三項(xiàng)說：仲裁裁決被撤銷的當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15內(nèi)就該勞動爭議事項(xiàng)向法院提起訴訟。期滿不起訴裁決書發(fā)生法律效力。第7條“發(fā)生勞動爭議的勞動者一方在10人以上的，并有共同請求的可以推舉代表參加調(diào)解、仲裁、訴訟。這是第9條，“用人單位違反國家規(guī)定拖欠或者沒有足額支付勞動者報(bào)酬，或者拖欠工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的，勞動者可以向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)依法處理”?，F(xiàn)在說了勞動監(jiān)察大隊(duì)要管這個事，因?yàn)檫@些事到你監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)就得管。發(fā)生這種爭議，人家監(jiān)察部門要找我們，我們也得要服從管理。 先看第4條，“發(fā)生勞動爭議勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。而從這些年的實(shí)踐當(dāng)中看，第三方出面協(xié)商解決的情況也是越來越多，往往還是能夠收到比較好的效果，也未必是勞動者自己主張，自己找的人，單位有的有自己的法律顧問，發(fā)生爭議為了怕到仲裁去，請法律顧問過來幫我們處理這個事情，法律顧問依法跟勞動者進(jìn)行協(xié)商，有時(shí)候也能夠達(dá)成和解協(xié)議，就避免了爭議?！秳趧雍贤ā芬回瀼?，單位怕自己的風(fēng)險(xiǎn)大，要求各個部門把這些人全部清理掉。結(jié)果這個人到仲裁委員會告單位，我在你這個單位工作十年，你讓我走得給我十個月的工資經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，還得加付50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。那個朋友趕緊找那個員工做工作，那個員工說算了算了撤訴。如果真打起官司來，這個人請求是2萬塊錢基本都能得到支持。人家要2萬多塊錢，你給人家1萬行不行，給人家8千行不行，8千不行給人家5千。家里要做一套家具，請了幾個木工幫助我做，做完之后給你多少錢，這也是自然人和自然人之間的勞務(wù)關(guān)系。兩個勞務(wù)關(guān)系跟一個勞動關(guān)系相互交叉，這就是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系聯(lián)系的形式。一方是單位，一方是個人，這是可以固定的。首先是主體資格不確定，其次是數(shù)量不確定。所以待遇是不一樣的，我們要看到這是兩者之間很重要的區(qū)別，正因?yàn)橛羞@樣的區(qū)別，很多單位想法兒用勞務(wù)關(guān)系，但是用的往往都是不規(guī)范的。勞動者那時(shí)的法律意識、合同意識很差，就知道簽字，內(nèi)容都不知道。用這一條規(guī)定一衡量合同當(dāng)中這個約定是違法的，違反《婚姻法》，《婚姻法》說到女性公民結(jié)婚的年齡20歲，人家22歲結(jié)婚不違法。也就是說用人單位在處理勞動關(guān)系的問題，有時(shí)候也需要根據(jù)具體情況適用相應(yīng)的法律，不要把它絕對化。 第四個區(qū)別，它們的關(guān)系不同。但是勞動關(guān)系，除了有經(jīng)濟(jì)關(guān)系之外，還有人身關(guān)系。 第五個區(qū)別，合同的法定形式不一樣。處理的時(shí)候可以作為依據(jù)。 比如單位要搬倉庫，把庫存的東西從這個倉庫搬到那個倉庫，這是一個真實(shí)的案例，新疆的。第二天人家家長帶著伙伴、律師到單位來說，我得要求工亡待遇，我這是在工作當(dāng)中死亡的。我說也沒有什么考勤吧？單位說也沒有，就三天的時(shí)間考什么勤。單位可以按照民事賠償，應(yīng)當(dāng)給人家一定的賠償，畢竟你是受益方，他是給你提供勞動的，按照民事法律給予賠償。所以現(xiàn)在有一點(diǎn)劃不清。有些是能說得很清楚的，這種情況往往都是勞動主體是具有合法的勞動主體資格的，發(fā)生了這種勞務(wù)關(guān)系往往跟勞動關(guān)系分不清。在這個年齡段之內(nèi)的都是合法的勞動主體，用人單位要用這種人原則上就是勞動關(guān)系，不要總想著跟大批的具有合法主體資格的勞動者簽訂勞務(wù)合同，肯定違法。法律依據(jù)在我們勞動部1995年的309號文件當(dāng)中說到“在校的學(xué)生利用寒暑假在外面打工，彼此之間的法律關(guān)系不適用《勞動法》”。這個人是否具備勞動行為能力。昨天也有人說，這個人是已經(jīng)退休的人員，我們現(xiàn)在又把他聘用了或者反聘了，我們跟他是什么關(guān)系？現(xiàn)在已經(jīng)說得很清楚就是一種民事法律關(guān)系，就是勞務(wù)性的關(guān)系，但是這種勞務(wù)性的關(guān)系和勞動關(guān)系是非常像的，有很多方面我們在國家的規(guī)定上都是按照勞動關(guān)系對待的，他是一種非常特殊的民事關(guān)系。 特別明顯的是很多單位跟退休人員簽的聘用合同，“聘用合同”這個詞兒是國家勞動部1996年的354號文件規(guī)定的，單位要跟退休人員簽聘用合同，聘用合同包括對勞動者各方面的保護(hù)、保險(xiǎn)。希望大家簽民事合同要按照《合同法》的規(guī)定來簽，當(dāng)然也要考慮到它具有勞動關(guān)系的特點(diǎn)。如果要建立勞務(wù)關(guān)系就要規(guī)規(guī)矩矩建立好，得這樣考慮問題。但也不盡然，不是絕對的。只要這項(xiàng)工作不需要員工來做，都可以考慮用勞務(wù)性的人員。雙方之間完全平等的，都是按照合同辦事，這是勞務(wù)關(guān)系。這種實(shí)習(xí)國家是沒有規(guī)定的，但是國家對技工學(xué)校的學(xué)生實(shí)習(xí)是有規(guī)定的。如果他寒暑假到你這兒來干活可以，人家在那兒上學(xué)，你把他弄過來建立勞務(wù)關(guān)系這不合適。這都是不對的，他不是勞動關(guān)系有什么加班費(fèi)?。恳膊粦?yīng)該讓人家加班。有人說實(shí)習(xí)補(bǔ)貼是不是必須給？這也不見得，要根據(jù)具體情況具體分析，像有些工廠技工學(xué)校學(xué)生到這兒來實(shí)習(xí)，人家工廠是不給的，因?yàn)樗o這些學(xué)生提供車床、水電、原材料，這些技工學(xué)校的學(xué)生做出來的產(chǎn)品很多都是廢品，賣不出去，單位的損失是很大的，代價(jià)非常高。這是扯出來的一段話什么叫實(shí)習(xí)。另一個是《國務(wù)院直銷企業(yè)管理?xiàng)l例》，這個條例是專門針對傳銷做的規(guī)定，允許直銷企業(yè)使用直銷員，規(guī)定直銷企業(yè)和直銷員之間簽的是推銷合同，不是勞動合同，當(dāng)然還有很多其他的規(guī)定?！边@跟原來的規(guī)定不一樣，“下列調(diào)解組織，第一個是企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會?！蔽覀兛梢钥闯鰜怼秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》強(qiáng)化了調(diào)解，拓寬了調(diào)解的渠道。這就把調(diào)解渠道拓寬了。二是企業(yè)代表。調(diào)解委員會組成人員的具體人數(shù)由職工代表大會提出并由廠長協(xié)商確定，企業(yè)代表的人數(shù)不得超過三分之一。 關(guān)于調(diào)解委員會主任由誰擔(dān)任？現(xiàn)在是說由工會成員或者是雙方推舉人員擔(dān)任。 第13條，“調(diào)解勞動爭議應(yīng)當(dāng)充分聽取雙方當(dāng)事人對事實(shí)和理由的陳述。 第16條，“因支付拖欠勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向法院申請支付令，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出支付令。 （七）關(guān)于勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定也有變化。直轄市設(shè)區(qū)的市也可以設(shè)立一個或者若干個勞動爭議仲裁委員會。勞動部根據(jù)這一條經(jīng)過跟國務(wù)院協(xié)商作了一個解釋，省這一級也可以成立，最后形成了現(xiàn)在的層層設(shè)立。像青海、甘肅這些地方的勞動爭議每年也就是幾百件、上千件，很少。 第18條，“國務(wù)院勞動行政部門依照本法規(guī)定制定仲裁規(guī)則。這個規(guī)定跟國際上也是比較吻合的。所以好多當(dāng)事人，包括企業(yè)，都認(rèn)為發(fā)生爭議到勞動局打官司，實(shí)際上這是不對的，仲裁委員會絕對不是勞動局一家，應(yīng)該是去勞動爭議仲裁委員會?！敝皇钦f設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)?！爆F(xiàn)在把這個改了，只是說可以設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)，沒有說這個辦事機(jī)構(gòu)是勞動局的，這也是弱化了行政色彩。 第20條，“勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)設(shè)立仲裁員名冊。這是第21條和條例第18條的規(guī)定。 條例第18條，“發(fā)生勞動爭議的企業(yè)與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的，由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在的仲裁委員會管轄。發(fā)工資是分公司發(fā)。因?yàn)檫@種規(guī)定又有新矛盾，上海的一個企業(yè)招了一個銷售員，就在北京工作，勞動合同在北京履行。我們又加了一句話，雙方有約定的，由約定的仲裁委員會管轄?？墒欠ㄔ旱乃痉ń忉尰靖F(xiàn)在的法律規(guī)定是一樣的，到法院最后也給駁回，勞動者可以在合同履行地打官司，一審法院要求到上海打官司，把這個爭議退回重申，一審法院只好再審理。現(xiàn)在這個寫法依然是方便職工一方當(dāng)事人，“或者是由合同履行地管轄，或者是由單位所在地管轄”如果兩個地方同時(shí)給告了，就由合同履行地管轄，這還是方便職工一方當(dāng)事人的。 第22條第1款的規(guī)定和條例的規(guī)定是一樣的，但是第2款是一個新的內(nèi)容，結(jié)合著勞務(wù)派遣用工方式的發(fā)展和《勞動合同法》的新規(guī)定作出的一個新的規(guī)定。如果我們用勞務(wù)派遣的用工方式要注意?，F(xiàn)在很多地方，包括北京市把用工單位一般都是作為第三人追加進(jìn)來參加仲裁活動，如果爭議跟他沒有什么關(guān)系就不理，只要有關(guān)系作為第三人拽進(jìn)來。 （十）勞動爭議仲裁庭審理案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。特殊情況下，比如單位發(fā)生爭議，里面涉及到單位的商業(yè)秘密，也涉及到員工的個人隱私，可以向法官申請不能公開審理，如果雙方協(xié)商一致不愿意公開審理也是可以的。 第27條第1款，這是一個非常大的變化，“勞動爭議申請仲裁時(shí)效期間為一年。后面的寫法跟條例的寫法一樣，跟《勞動法》的寫法不太一樣，“仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日算”《勞動法》法的寫法是“勞動爭議發(fā)生之日”，什么是勞動爭議發(fā)生之日就是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日。單位說給寄到家里，你爸爸簽收的。有的是寄信退回來，按照法律規(guī)定可以登報(bào)，公告送達(dá)，自刊登之日起到30日期滿即視為送達(dá)。所以只要我們按法律程序辦，沒有送達(dá)不到的東西?！边@里講的是中斷的三個條件：第一個條件，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利。2006年的時(shí)候職工給單位寫了一個要工資的函，結(jié)果給到單位，單位沒有給他簽收。我給他出了主意，回去以后趕緊給他們寫一封信，把給單位的兩個東西都附上，說明一下是在什么時(shí)間、什么地點(diǎn)，把什么東西交給誰，當(dāng)時(shí)領(lǐng)導(dǎo)怎么辦的，怎么給你的復(fù)印件，怎么蓋的章。還得找這個證據(jù)。2006年就主張，到現(xiàn)在還在主張，單位就一直沒給，這個申請仲裁的時(shí)效屬于中斷，不是從拖欠工資的時(shí)候開始算申請仲裁時(shí)效，而是從現(xiàn)在要求回復(fù)這一天，你沒有回復(fù)，從這一天開始算一年的申訴時(shí)效。還有一些單位員工發(fā)生爭議，不知道有仲裁，到工會去告狀，到婦聯(lián)去告狀，這也是向有關(guān)部門請求救濟(jì)。我們遇到一個爭議，單位欠好幾個月工資，勞動者一直在要，單位就是不給。給人寫個條，年底把錢給勞動者。這就是中斷的概念。舉個例子，比如員工跟單位發(fā)生勞動爭議，已經(jīng)過了一個月，突然這個地方發(fā)生地震，政府組織人民群眾抗震救災(zāi)，這個仲裁的失效就終止了，不再計(jì)算，停在30天那不動。這是一個區(qū)別。 第4款，“勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報(bào)酬發(fā)生的爭議，勞動者申請仲裁不受本條第1款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制。所以風(fēng)險(xiǎn)我們都要注意。打擦邊球可以，違法不可以?！氨簧暾埲耸盏街俨蒙暾垥北竞髴?yīng)當(dāng)在10天內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書”，原來的規(guī)定是15天。”原來的規(guī)定是60天，這里減了15天。這是一個新的變化，為了縮短處理勞動爭議的周期?！币?yàn)檫@一部分勞動者比較急需，一般都是經(jīng)濟(jì)標(biāo)的的裁決，所以先行裁決?！跋扔鑸?zhí)行的案子要符合下列兩個條件，第一當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；第二不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活。訴訟是收費(fèi)的。 第49條，“用人單位對于47條規(guī)定的一裁終局的案件有證據(jù)表明符合49條的規(guī)定，可以申請中級法院撤銷仲裁裁決。這是一個新規(guī)定。弊在什么地方？對有些仲裁委員會偷懶提供了方便，他只要感覺這個案子比較復(fù)雜處理不了，不管，45天完不了上法院，都