【正文】 段金融危機期間，美國某某公司進入破產(chǎn)保護程序等等，那么這個所謂破產(chǎn)保護指的就是重整程序。重整具有債務(wù)清償和企業(yè)重組相結(jié)合，私權(quán)保護和社會利益保護相協(xié)調(diào)的特點。如五谷道場，五谷道場的方便面大家可能都比較熟悉，五谷道場說起來跟我還有點關(guān)系，因為五谷道場的老板是我的博士生，很遺憾的是等他上我的博士時他的企業(yè)已經(jīng)有些問題了。由于蘇州雅新設(shè)備一流，產(chǎn)品有銷路，但就是因為母公司破產(chǎn)，導(dǎo)致母子公司之間的債權(quán)都沒了，都還不起了，再加上資金出現(xiàn)問題，陷入困境了。企業(yè)沒破產(chǎn)，職工沒失業(yè)，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營下去，對地方來講，達(dá)到了社會穩(wěn)定、維持企業(yè)價值的目的。還有一個就是最近鬧的比較兇的無錫尚德的重整案件。重整制度的引入使得對困境企業(yè)的挽救發(fā)展到了一個新的階段，但同時也產(chǎn)生了很多新的問題。重整制度設(shè)置的目的大家會異口同聲地說這就是為了企業(yè)。許多財產(chǎn)，特別是無形資產(chǎn)在企業(yè)破產(chǎn)清算的時候都?xì)w零了，比如企業(yè)的商譽、商標(biāo)與營銷網(wǎng)絡(luò)等，這些恰恰是企業(yè)運行最為重要的價值之一，如果像企業(yè)的營銷網(wǎng)絡(luò)，我以前上課的有個學(xué)生，他們是在職的，他所在的企業(yè)花了100萬收購了一家破產(chǎn)企業(yè)，用舊破產(chǎn)法的話來說，那家企業(yè)早就資不抵債了，從資產(chǎn)角度講，你買多少虧多少，但為什么買，因為這個企業(yè)建立了一個非常好的社會營銷網(wǎng)絡(luò)，而他們所在的這個企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品和這個是相關(guān)的，它要自己建這么一個營銷網(wǎng)絡(luò)那花費的不止幾百萬，那我現(xiàn)在將這個團隊收購過來，對他后續(xù)運營產(chǎn)生的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過收購價值。這樣就不僅對破產(chǎn)企業(yè)本身產(chǎn)生影響，對它的職工產(chǎn)生影響，還會產(chǎn)生一些廣泛的社會不良影響，那么怎么去解決這個問題呢？我們要盡量去挽救企業(yè)，怎么去挽救？第二種，是事業(yè)讓渡型重整。企業(yè)存續(xù)型重整就是通過債務(wù)減免、延期清償、債轉(zhuǎn)股等方式，在企業(yè)的資產(chǎn)股權(quán)各方面進行的調(diào)整，包括引入新的戰(zhàn)略投資者來解決企業(yè)的經(jīng)營困境。講到企業(yè)的挽救，挽救的是企業(yè)的事業(yè)，企業(yè)的事業(yè)能夠在新的企業(yè)里存續(xù)?，F(xiàn)在直接在重整程序里規(guī)定清算方案，這種執(zhí)行方式對使債權(quán)人獲得清償、減少成本也是有利的，但是嚴(yán)格來講，這種方式不能稱之為重整，只是重整和清算的直接掛鉤，不再通過另一個程序處理。我買了這個企業(yè)，有一半是無效資產(chǎn)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系那么重，我得還那么多債，誰愿意買這樣的企業(yè)？要想把企業(yè)有效資產(chǎn)盤活，就得把企業(yè)有生命力的事業(yè)賣出去，其他的該破就破，這樣才可以保障企業(yè)有效資產(chǎn)的運營，保障企業(yè)經(jīng)營事業(yè)的價值，同時職工也不至于失業(yè)。這種差異具體有：清算在債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因時才可啟動，而重整不僅在債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因時可以啟動，而且如它有發(fā)生破產(chǎn)原因的可能時也可以提前啟動，時間的提前就使企業(yè)挽救的希望增加很多。但是重整以保留企業(yè)運營價值為目的的，在重整程序里擔(dān)保債權(quán)人受約束，不能執(zhí)行擔(dān)保。這是出售式重整重點考慮的問題。除此之外，在具體的財產(chǎn)管理，當(dāng)事人權(quán)利的行使，債權(quán)人會議表決的形式等方面也都存在很多實質(zhì)性的差異。這樣的資產(chǎn)在重整中實際是一個負(fù)資產(chǎn)，這種資產(chǎn)在存續(xù)性重整中，不管是原來的企業(yè)接盤還是換一個企業(yè)接盤，都要承受損失。但是通過出售式重整就可以解決這個問題，因為出售式重整是僅把債務(wù)人最有效的資產(chǎn)出售出去，那些無效資產(chǎn)則遺留在原來的殼內(nèi)，那些過重的負(fù)擔(dān)也是依附于原來的企業(yè)，通過清算，企業(yè)被注銷以后債務(wù)全部被免，不會對新的接受重整資產(chǎn)的企業(yè)構(gòu)成負(fù)擔(dān)。將來在企業(yè)股票發(fā)行制度市場化改革以后，這個殼就不值錢了，本來是不應(yīng)該值錢的東西，但是現(xiàn)在出現(xiàn)了真正的上市公司出售式重整。生產(chǎn)線又不能斷，別人又不愿承受，他們經(jīng)過協(xié)商以后決定對原來的殼進行破產(chǎn)清算，將玻璃生產(chǎn)事業(yè)轉(zhuǎn)讓給其他人，然后以轉(zhuǎn)讓所得去解決對債務(wù)的清償問題，這就是典型的出售式重整。只不過在舊破產(chǎn)法下特別是在政策性破產(chǎn)之下，政府將好蘋果挑出來，但它不給債權(quán)人吃，債權(quán)人一分錢拿不到，這就屬于破產(chǎn)淘汰。盡管這些模擬計算結(jié)果通常都是由中介機構(gòu)進行，具有一定公正的基礎(chǔ)，但因為是模擬而不是實務(wù)操作，所以也會存在很多問題，模擬計算是不準(zhǔn)確的，而且還可能存在一些其他問題。因為市場的競價機制會產(chǎn)生一個非常大的溢價。但是出售式重整都是實際拍賣，所以解決了模擬計算問題，避免了爭議對重整的影響。 第三，出售式重整可以使重整計劃盡快執(zhí)行完畢，使當(dāng)事人的權(quán)益得到更早的保障。而且由于重整計劃的執(zhí)行通常都會持續(xù)數(shù)年，那么情事變更或者形勢發(fā)生變化導(dǎo)致債務(wù)人不能按重整計劃清償債務(wù)這種現(xiàn)象是經(jīng)常會發(fā)生的。該還多少，賣完以后立刻就可以實現(xiàn)。有的時候，這種補充債權(quán)的清償如果數(shù)額過大，會對原來的重整計劃已經(jīng)執(zhí)行完畢的企業(yè)又構(gòu)成新的破產(chǎn)原因，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)過類似的案例。所以這種存續(xù)型的重整會因為這種不確定的“余債責(zé)任”而面臨新的困境。如果維持著這種質(zhì)押或查封的權(quán)利，保證質(zhì)押或查封的優(yōu)先受償，那么很多企業(yè)的股權(quán)調(diào)整沒辦法進行，那怎么辦呢？要通過出售式重整。對我們來講就需要通過立法、司法解釋對出售式重整這種模式加以肯定，使企業(yè)挽救的道路更加暢通。 第三個問題咱們講一下預(yù)重整制度。預(yù)重整在實務(wù)中包括與全體利害關(guān)系人協(xié)商以后達(dá)成預(yù)重整計劃草案，也包括與部分利害關(guān)系人協(xié)商達(dá)成預(yù)重整計劃草案，既可以全部預(yù)重整，也可以部分預(yù)重整，全部預(yù)重整在法院審查后符合規(guī)定，法院可以直接批準(zhǔn)重整計劃，部分預(yù)重整法院在重整計劃遞交以后可以對那些沒有參與預(yù)重整的那部分利害關(guān)系人，由他們單獨進行協(xié)商對預(yù)重整計劃進行表決。有些問題在重整程序里協(xié)商往往時間不夠，我國法律規(guī)定，重整程序啟動后，不管是債務(wù)人還是管理人制定重整計劃，都必須在六個月內(nèi)向法院提交重整計劃，這個時間是很緊的。去年，最高法院發(fā)布了一個關(guān)于審理上市公司重整案件工作座談會紀(jì)要，規(guī)定上市公司的重整和原來的操作有了一個非常大的改變，在沒有紀(jì)要之前，因為上市公司的重整既涉及到法院對重整計劃的批準(zhǔn)，同時如果在重整計劃里涉及到上市公司重大資產(chǎn)重組、定向發(fā)行、轉(zhuǎn)換控股股東等等都需要證監(jiān)會行政批準(zhǔn)，但這兩個批準(zhǔn)之間原來沒有協(xié)商好就有矛盾：到底是法院先批還是證監(jiān)會先批？法院說我先批，破產(chǎn)法規(guī)定遞交重整計劃后一個月內(nèi)必須作出批還是不批的決定，如果我批了最后證監(jiān)會不批，那法院批的重整計劃沒辦法實施；證監(jiān)會說你讓我先批，我不具備批的條件，你把重整計劃報我的時候，有的時候很多企業(yè)的重大資產(chǎn)重組，包括定向募集什么的它連會計基本日期都沒法弄清楚，因為它不知道法院什么時候能批下來，不知道報送以后會不會有延誤，你證監(jiān)會批完了法院又沒批，所以這兩個機構(gòu)之間曾經(jīng)出現(xiàn)過權(quán)力行使的摩擦。但這里又存在一個問題，有的時候法院批了重整計劃，報證監(jiān)會批的時候，市場變化了，或當(dāng)事人的情況變化了，原來房地產(chǎn)市場好的時候，重整計劃是引進一個房地產(chǎn)企業(yè)做新的戰(zhàn)略投資者，等法院批完以后，國五條下來了，房地產(chǎn)企業(yè)都半死不活了，不能再讓房地產(chǎn)企業(yè)做戰(zhàn)略投資者了，那就改吧，再找，出現(xiàn)好多起這樣的情況。這樣就將兩個審批作了一個協(xié)調(diào)。所以要解決這個問題就必須把預(yù)重整制度建立起來。所以在有些國家，重整的管理人可以聘請企業(yè)界的知名人士，咱們國家最初在破產(chǎn)立法時也曾經(jīng)考慮允許公司的董事、經(jīng)理作為重整中的管理人，但因為那時我們國家公司亂七八糟，是個什么人都可以掛個董事、經(jīng)理的牌子，不像國外，基本階層已經(jīng)固化了，沒有專業(yè)資格你上不去，所以后來也就沒有將經(jīng)營方面的人才納入進來，但實際是需要這方面的人才的。另外預(yù)重整程序和重整程序相比，因為它不進入正式的破產(chǎn)程序，所以它對債務(wù)人的負(fù)面影響比較小。主要是因為預(yù)重整是法外程序，盡管預(yù)重整和重整是密切相連的，如果后面不進入重整，那就不叫預(yù)重整而叫庭外重組，只有跟重整聯(lián)系在一起，才能叫預(yù)重整。但在預(yù)重整里做不到這點。所以在預(yù)重整適用的過程中，就需要有一些制度對這些問題進行解決。 現(xiàn)在我國的企業(yè)破產(chǎn)法里沒有規(guī)定預(yù)重整，怎么辦？當(dāng)然最根本的辦法是修改破產(chǎn)法，但這個問題不是一時半會可以解決的，那我們就只能在司法解釋的范圍內(nèi)盡力解決，但司法解釋又受制于破產(chǎn)法，不能跟破產(chǎn)法相對，所以現(xiàn)在就需要通過多種方式結(jié)合在一起，去解決預(yù)重整制度的適用問題。要使預(yù)重整體現(xiàn)出比重整更強的優(yōu)越性和與重整程序有效地銜接。 第一，要規(guī)范預(yù)重整的方式。通過前期的談判，能夠達(dá)成一個重整計劃草案，成為可以在將來重整程序中迅速完成重整計劃的前提。 第二，要把預(yù)重整的談判成果在法律予以固化。比如說在司法解釋里面可以規(guī)定，當(dāng)事人在預(yù)重整中可以制定重整計劃草案，在草案上簽署同意的債權(quán)人等將來在重整程序里禁止反言，只要在上面簽字，后面就要強制履行。將來如果有人提出異議的時候，就要進行審核，判斷預(yù)重整過程是不是合法，如果不合法我就不承認(rèn)。咱們國家現(xiàn)在的法律規(guī)定是：法院受理重整申請以后，先要指定管理人，然后接管破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)，債務(wù)人要想自己管理，要想法院提出申請，符合條件的，法院批了以后管理人再把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債務(wù)人。這里面只要有一個銀行追債，其他銀行不追不行，不追便宜就讓別人弄走了，這就需要法院系統(tǒng)將來和銀行進行利益協(xié)調(diào)，企業(yè)預(yù)重整的時候也要先和法院進行協(xié)調(diào)，和銀團包括政府部門進行協(xié)調(diào)，這樣即使在預(yù)重整中，也要爭取一些對企業(yè)挽救更為有利的措施。怎么去打擦邊球把這個制度給它建立起來，這是需要一定的法律上或法理上的支撐的。 最新的問題咱們基本上講完了，原來還想講重整計劃批準(zhǔn)中的債權(quán)保護，不過這個問題是破產(chǎn)法里面已經(jīng)有規(guī)定的了，不過就是說在理解上怎么理解怎么執(zhí)行的問題，我想你們上課的時候老師已經(jīng)提到了，這個問題也比較復(fù)雜，咱們下回其他時間再繼續(xù)講。謝謝大家！ （本文由中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生李斌根據(jù)錄音整理，由徐陽光老師審定）160