【正文】 對余振東等人的紅色通緝令。從判決結(jié)果與公訴方的指控來看，所涉及的參與有組織的欺詐活動罪和從國外轉(zhuǎn)移欺詐所得兩項罪名未予追究，而這兩項罪名按照美國法律就可以判處20年以上的監(jiān)禁。余振東接受遣返是在特定環(huán)境下作出的符合一定因果規(guī)律的抉擇，其與美國司法機(jī)關(guān)達(dá)成的辯訴交易也是“兩者相權(quán)取其輕”的必然結(jié)果，與其在美國接受終身監(jiān)禁，不如以有罪答辯換取最有利于自身的刑罰。最終數(shù)罪并罰，執(zhí)行有期徒刑12年，并處沒收其個人財產(chǎn)人民幣100萬元。有了此次嘗試，我們是否可以考慮此項制度在我國的適用？第一章 辯訴交易制度概述一、辯訴交易制度的基本內(nèi)容（一）辯訴交易制度的概念辯訴交易（plea在當(dāng)前的美國刑事訴訟實踐中，大約有90%[EB/OL], [] ，從數(shù)據(jù)上我們足以看出辯訴交易制度在美國刑事訴訟中的盛行。但由于美國是判例法國家，辯訴交易制度的概念并沒有以法律條文的形式明文規(guī)定。辯訴交易協(xié)議的議定時間是在法院開庭審理之前，協(xié)商內(nèi)容包括：罪名、罪數(shù)、刑種、刑期等方面。這種在檢方與辯方之間的“討價還價”式的訴訟制度可以通過有限的司法訴訟資源來解決大量的刑事犯罪案件，有效地提高刑事訴訟效率；同時被告人也獲得了從輕或者減輕處罰的刑事判決，形成一種雙贏的判決局面。明示交易是指被告方在具有關(guān)于讓步承諾的前提下作出有罪答辯，該交易被限于一小部分涉及較長刑期、證據(jù)不足或其他一些類型的案件中使用。第二，罪數(shù)交易。例如被告人犯有貪污罪、受賄罪、瀆職罪、挪用公款罪等罪名，檢察官以只提出貪污罪指控為條件，換取被告人關(guān)于貪污罪的有罪答辯，對其他罪名不再追究被告人責(zé)任。控方以被告人所犯罪名進(jìn)行起訴，被告人同意對指控作有罪答辯，但要以控方向法院提出減小量刑幅度的建議為交換條件，如以輕于法定最高刑的刑罰為交換條件。自愿原則是辯訴交易協(xié)議達(dá)成的前提，被告人必須出于自愿，若存在任何外界的干擾和非自愿因素，則辯訴交易不成立。對于自愿狀態(tài)的界定應(yīng)該遵循以下原則，被告人清楚自己在辯訴交易中所處于的地位，對自己在交易中享有的權(quán)利和義務(wù)知情，對辯訴交易的方式、種類和交易達(dá)成后的法律后果知悉?？胤绞寝q訴交易中提出交易籌碼的一方，其掌握訴訟中的自由裁量權(quán)，對罪名、罪數(shù)具有決定權(quán)，對于量刑具有向法院提出建議的權(quán)利，其是辯訴交易過程中的主要當(dāng)事方。程序的公正合法是訴訟順利進(jìn)行的有力保障，也是對被告人人權(quán)的有效保護(hù)，在美國的訴訟過程當(dāng)中，程序公正的重要性高于實體公正，美國對辯訴交易制度程序規(guī)定的十分詳盡。如果法院接受此辯訴交易協(xié)議，協(xié)議即發(fā)生法律效力，法院依照此協(xié)議徑直作出判決，判決結(jié)果可能符合檢察官的量刑建議也可能不符合，但控辯雙方都必須執(zhí)行判決。研究各國的辯訴交易制度我們可以發(fā)現(xiàn)，其出現(xiàn)和盛行都與各國的社會、政治和文化背景有關(guān)。為了減少案件積壓率、提高訴訟效率、減少司法資源消耗，控方與辯方之間的一種交易和協(xié)商的制度便由此產(chǎn)生，一種以減少指控或者降格指控來換取被告人有罪答辯的交易方式在私下里發(fā)展起來，這種簡便高效的協(xié)議方式避免了繁瑣而復(fù)雜的庭審程序，提高了結(jié)案率、減少了司法資源的消耗，越來越得到社會的認(rèn)可。19世紀(jì)30年代美國的社會現(xiàn)狀致使國內(nèi)社會治安狀況相對緊張，地方政府為了維護(hù)其統(tǒng)治和選民支持率，需要對社會治安作出一定努力，這也就加大了地方檢察官的工作壓力，檢察官需要提高其結(jié)案率和勝訴率來維護(hù)自己的政治地位和良好的社會秩序。來自普通法的寬容和清教徒主義的自白做法影響著美國的司法制度，對辯訴交易制度的產(chǎn)生有著積極影響，控方與辯方達(dá)成辯訴交易協(xié)議，控方的減少或減輕指控即為寬恕，被告人的有罪答辯即為自白。（二）辯訴交易制度產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)辯訴交易制度的出現(xiàn)除了一定的社會歷史原因外，還有其深厚的思想基礎(chǔ)。美國實用主義哲學(xué)的代表人物杜威對這種哲學(xué)觀進(jìn)行了精辟的概括，他認(rèn)為思想、概念和理念只不過是人們?yōu)榱诉_(dá)到目的的工具，只要他們對機(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，他們就是真理。辯訴交易程序是司法部門為解決案件拖延、積壓問題而設(shè)置的“過濾”程序，辯訴交易方式避開了繁瑣、冗長的對抗式訴訟程序，使司法資源得到了合理配置。辯訴交易制度認(rèn)為只要控辯雙方自愿、平等進(jìn)行協(xié)商，關(guān)于國家刑罰權(quán)的交易也當(dāng)然具有合法性，這正是契約自由觀念發(fā)展到極致的產(chǎn)物。這種運行機(jī)制必然導(dǎo)致兩種現(xiàn)象的產(chǎn)生：一是包括國家在內(nèi)的訴訟各方需要為訴訟投入更多的資源，二是訴訟的結(jié)果更加具有不確定性，控辯雙方所面臨的敗訴風(fēng)險更大。因此控辯雙方利益最大化的需求，促使了辯訴交易制度的出現(xiàn)。辯訴交易制度的產(chǎn)生就是以最小的司法資源投入來獲得一定的、公正的司法結(jié)果，其大大提高了刑事案件結(jié)案率，并節(jié)省了國家司法資源的投入。被告人的行為有罪還是無罪不是簡單明了的，是需要控方在投入大量司法資源之后去取得的，這種投入?yún)s不一定能得到應(yīng)有的回報，辯訴交易制度的適用使得控方可以在有限的司法資源條件下，處理解決更多的刑事案件，有利于社會正義的伸張，犧牲個案的不公正換取了社會更大的公正，這應(yīng)該是值得的。（二）辯訴交易制度的弊端在美國的辯訴交易制度發(fā)展歷史上，辯訴交易制度因其弊端而飽受爭議。辯訴交易制度是以減少罪數(shù)、降格指控、減輕量刑為代價而換取被告人的有罪答辯，最終的判決結(jié)果會與實際案情有所偏差，這就必然背離了罪刑法定和公正原則。辯訴交易的進(jìn)行，降低了刑事訴訟程序的尊嚴(yán)和權(quán)威?？剞q雙方為了實現(xiàn)自身的利益，在協(xié)商交易時，就和做買賣一樣，對法律表現(xiàn)出一種不尊重的態(tài)度。其次，因為辯訴交易的主體是控辯雙方，不包括被害人，被害人在辯訴交易的過程中沒有針對刑事案件的自救權(quán)利，這勢必就會造成控辯雙方與被害人訴訟地位上的不平等，這種對控辯雙方有益的辯訴交易制度，可能導(dǎo)致被害人權(quán)益得不到保護(hù)。美國的辯訴交易制度遵循一定的程序。RJ最后，法院接受辯訴交易協(xié)議之后根據(jù)被告人的有罪答辯、控方的指控對犯罪事實進(jìn)行認(rèn)定，事實清楚的根據(jù)控方的量刑建議直接作出判決，而不需要再經(jīng)過審判程序。美國的辯訴交易制度因其國內(nèi)文化思想和社會現(xiàn)狀而盛行，但這種辯訴交易制度一直飽受爭議，尤其是以辯訴交易制度損害公平公正原則和產(chǎn)生司法腐敗為根據(jù)的批判。在英國的辯訴交易過程中，法官具有廣泛的參與度。審判開始前和審判中也可以進(jìn)行辯訴交易，這不同于美國辯訴交易只能在審判前進(jìn)行的規(guī)定，并且被告人進(jìn)行有罪答辯的時間越早，對其進(jìn)行量刑的幅度就越大。另外以減輕指控和減少罪行的辯訴交易同樣也存在不被法官接受的風(fēng)險。加拿大《刑事法典》第801條規(guī)定：當(dāng)所控之罪是可適用簡易定罪的情況時，應(yīng)當(dāng)詢問被告人對控告書是做有罪答辯還是無罪答辯。針對于其他較重的罪行和法定最低刑罰的罪刑，不能適用辯訴交易制度，而且即使是符合辯訴交易規(guī)定的犯罪，如果損害了公共利益也不能適用辯訴交易。并且加拿大的辯訴交易制度實行的范圍和程度較美、英兩國的辯訴交易制度存在較大限制。這種辯訴交易制度的引進(jìn)對意大利刑事案件積壓問題并無太大效果，但卻也是一次突破。第二，在辯訴交易的方式上只能對量刑進(jìn)行交易，關(guān)于降格指控、減少罪名的交易是不允許的。第六，辯訴交易當(dāng)事人是控辯雙方，當(dāng)雙方協(xié)商一致時提起辯訴交易程序，但如果雙方協(xié)商不一致，被告人可以直接向法院提出辯訴交易請求，不以控方的同意為前提，法官在對被告人的辯訴交易協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行審查后認(rèn)為被告人的請求符合法律規(guī)定且要求合理的情況下，可直接作出判決。因此法官對辯訴交易協(xié)議有審查權(quán)，不僅包括適用辯訴交易的審查，還包括對指控罪名與量刑建議是否合理的審查，兼顧了刑事訴訟的公平與效率，這是大陸法系國家的辯訴交易制度不同于英美法系國家的地方。在德國還有一種“處罰令”交易，這也是德國辯訴交易的一種類型，這一程序針對的也是情節(jié)輕微的犯罪案件。因為控辯雙方并未就認(rèn)罪和處罰進(jìn)行討價還價式的談判。在這種辯訴交易中，即使達(dá)成了辯訴交易協(xié)議，庭審程序也是必備條件，協(xié)議只是簡化了訴訟程序。但辯訴交易制度在這些國家中發(fā)揮了舉足輕重的作用，也得到了各個國家的重視，并對其進(jìn)行了不斷的完善和發(fā)展。辯訴交易制度在各國能夠取得如此長足的發(fā)展，一方面是因為各國的刑事訴訟實際的需要，另一方面是因為辯訴交易的制度優(yōu)勢。對辯訴交易制度的原則、模式、種類、交易的內(nèi)容、幅度以及辯訴交易制度的事后監(jiān)督救濟(jì)制度等進(jìn)行中國化的構(gòu)建。如果不接受此協(xié)議，則很有可能不能實現(xiàn)對余振東的司法審判，如果接受此協(xié)議卻不按照美國之前與余振東達(dá)成的辯訴交易協(xié)議來判決，不僅會影響我國的國際信譽(yù)，而且會對以后的海外犯罪司法管轄造成影響。檢察機(jī)關(guān)以故意傷害罪提起公訴后，被告人辯護(hù)律師以案件事實不清、證據(jù)不足為由提出辯護(hù)，檢察院也面臨著追逃需要大量人力物力，以及證據(jù)收集困難的問題。2002年4月，管轄法院牡丹江鐵路運輸法院開庭審理此案，最終判決孟廣虎犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。該案的社會效果也比較好，很好的維護(hù)了被告人和被害人的權(quán)利，公訴機(jī)關(guān)、法院也很快進(jìn)行了結(jié)案，這是辯訴交易制度在我國的一次很好嘗試。面對如此高的刑事犯罪率，全國32個省、自治區(qū)、直轄市必然會存在案件大量積壓的問題，單純的依靠正常的偵查起訴程序，必然大大增加了公訴機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的工作量。第三，被告人、犯罪嫌疑人在案件偵查、審理過程中所耗費的人力、物力、財力。因此，辯訴交易制度在降低司法成本、節(jié)約訴訟資源、簡化司法程序、提高訴訟效率方面具有很好的作用。作為刑事案件的被害人，在經(jīng)濟(jì)條件有限的情況下，其往往最關(guān)心的還是實體正義，即得到的賠償情況，并且這種賠償只能在案件判決以后才能得到，按照正常訴訟程序，若案件遲遲得不到解決，被害人的實體權(quán)益就遲遲得不到滿足。正常審判程序往往因其程序的繁瑣而對犯罪嫌疑人的人身權(quán)利造成侵害。辯訴交易制度的適用還會適當(dāng)減輕對被告人的刑事處罰，有利于其更好得認(rèn)罪伏法。（一）中國引入辯訴交易制度的理論基礎(chǔ)第一，政治基礎(chǔ)。程序民主是辯訴交易制度的基礎(chǔ)，當(dāng)事人主義下的辯訴交易制度是對當(dāng)事人主體地位和當(dāng)事人權(quán)利的最好保護(hù)。辯訴交易制度是一種契約，以控辯雙方誠實履行為前提，我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度，市場經(jīng)濟(jì)制度的實施是在高度發(fā)達(dá)的契約自由和誠實信用基礎(chǔ)上的，并且市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體之間平等自由的權(quán)利也是辯訴交易制度實施的基礎(chǔ)。“以和為貴”的思想至今影響著人們的社會交往，重視人，倡導(dǎo)德是中國文化的基本特點。但我國現(xiàn)存的一些刑事訴訟制度中具有一些適于辯訴交易制度運行的規(guī)定，如新修改的刑訴法中規(guī)定了辯護(hù)人在偵查、審查起訴期間對公安、檢察機(jī)關(guān)搜集的證據(jù)享有知情權(quán)。刑事和解制度不同于美國辯訴交易制度最大的一點就是當(dāng)事人中沒有控方，而是直接由被告人與被害人之間進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成賠償協(xié)議，再由法院對該案件是否適用刑事和解制度進(jìn)行審查，最終作出不追究、從輕或減輕處罰的決定。這是我國最接近于辯訴交易的一種制度。我國刑事訴訟法第142條規(guī)定了酌定不起訴制度，這一制度也是一種中國化的辯訴交易制度，雖然沒有協(xié)商，但與美國默示的辯訴交易制度一樣，被告人已經(jīng)明白積極認(rèn)罪所給自己帶來的好處。由于該審理方式具有“省時、省力、省錢”等優(yōu)勢，使得該制度得以在全國范圍內(nèi)迅速推廣。刑法總則中就有按被告人的犯后態(tài)度酌定量刑情節(jié)的規(guī)定。第五，辯訴交易制度的一個重要條件就是控辯雙方的對抗機(jī)制。辯訴交易中國化主要存在以下障礙：第一，我國是傾向于大陸法系的社會主義法律體系，刑事訴訟活動中奉行職權(quán)主義，公、檢、法三部門在刑事訴訟中享有主導(dǎo)地位，控方在刑事訴訟中的地位也高于辯方。這與我國刑訴法中以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則相違背。在美國，完善的證據(jù)展示制度、沉默權(quán)制度、發(fā)達(dá)的辯護(hù)制度、不強(qiáng)迫自證其罪制度以及非法證據(jù)排除規(guī)則等相關(guān)制度和規(guī)則的運用，使指控一方刑訊逼供、以權(quán)謀私等司法腐敗現(xiàn)象難以產(chǎn)生，確保了控辯雙方在訴訟中公平平等的對決，從而保障了辯訴交易的公正性。辯訴交易的順利推進(jìn)以被告人認(rèn)罪為條件，其交易是否客觀公正很大程度上取決于被告人認(rèn)罪是否自愿、真實?？紤]到我國的國情和司法實踐，構(gòu)建我國的辯訴交易制度不能采取照搬照抄西方國家的模式，我們需要根據(jù)現(xiàn)階段的社會實際和法律現(xiàn)狀，對辯訴交易制度進(jìn)行中國化的設(shè)計。這體現(xiàn)了我國法律對被告人、被害人的權(quán)利保護(hù)。在自愿原則的基礎(chǔ)上，設(shè)置三方參與原則，是對自愿原則的保障，也是對被害人、被告人利益的考慮，在平等的協(xié)商下，各方充分表達(dá)自己的意愿，達(dá)到各方利益的平衡，同時也能防止兩兩之間單獨協(xié)商情況下司法腐敗和有違正義現(xiàn)象的發(fā)生?！钡谌?，程序合法原則。法官審判是刑事司法過程中的一個重要環(huán)節(jié)，其判決結(jié)果的發(fā)生直接影響到一定的社會關(guān)系。其次，刑事訴訟中，檢察官的實際法律地位也高于被告人和被害人，檢察官為了自己工作效率的提高也可能存在強(qiáng)迫被告人、被害人達(dá)成辯訴交易協(xié)議的可能，這就違背了自愿原則。大陸法系國家辯訴交易的內(nèi)容往往只有量刑建議一種，根據(jù)我國法律傾向于大陸法系的特點，我國不適于引入罪名交易和罪數(shù)交易。量刑交易應(yīng)該在法定刑的三分之一至二分之一之間確定量刑折扣，控方給予的減刑幅度過小，對被告人來說缺乏吸引力，難以激勵其積極接受辯訴交易，而折扣過大則會破壞司法的公正性，并可能導(dǎo)致無辜被告人為脫離羈押審查而做出有罪答辯。筆者認(rèn)為，我國辯訴交易制度的實施可以借鑒意大利的做法，即對于適用辯訴交易制度的案件從刑期上作出劃分。另外，對于累犯和已經(jīng)適用過辯訴交易制度的罪犯，不宜再適用辯訴交易制度，因為辯訴交易制度是一種從寬處理的司法制度，是對不再發(fā)生社會危害的犯罪人寬緩的原諒，累犯或者已經(jīng)享受過這種好處的罪犯再適用，對懲罰教育犯罪沒有實際意義。法官不應(yīng)參與到辯訴交易過程之中，而應(yīng)當(dāng)充當(dāng)中立審查的地位。達(dá)成協(xié)議后交由法院進(jìn)行原則性、適用性和程序性審查，并向被告人和被害人講明利害關(guān)系和法律后果，對自愿性進(jìn)行詢問。結(jié)合上文對我國辯訴交易制度的構(gòu)想，筆者認(rèn)為我國辯訴交易制度的監(jiān)督救濟(jì)程序應(yīng)包括以下幾方面：（一）辯訴交易的司法監(jiān)督法院因為不參與到辯訴交易的過程之中，因此其對辯訴交易的內(nèi)容享有司法審查的權(quán)利。交易生效后如果有充分證據(jù)證明交易嚴(yán)重違法，應(yīng)該通過審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M(jìn)行重新審理以糾正錯誤，從而恢復(fù)斷裂的正義鏈條。三方參與的辯訴交易之中，很有可能出現(xiàn)被告人與控方惡意協(xié)商損害被害人和國家利益的情況，以及被告人代理律師與控方惡意協(xié)商的情況?？胤綖榱吮M快結(jié)案，提高業(yè)績或者在權(quán)錢交易下，達(dá)成減輕被告人刑罰的辯訴交易協(xié)議，必然會對被害人的利益造成了